EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ART. 535 DO CPC. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM PARA ESPECIAL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. CRITÉRIO DE ATUALIZAÇÃO ESTABELECIDO NO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, voto no sentido de acolher os embargos declaratórios com efeitos infringentes, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração opostos em face de acórdão ementado nos seguintes termos:

Os declaratórios do INSS visam efetivar o prequestionamento das questões legais e constitucionais atinentes à matéria, contidas nos artigos 5º, XXXVI, 195, § 5º e 201, § 1º, da CF/88; 2º, § 1º da LICC (Decreto-Lei nº 4.657/42); 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91, além do Decreto n° 2.172/97. Destaca o ente previdenciário ausência de direito adquirido ao segurado para a conversão de tempo comum em especial relativamente a períodos de labor anteriores à vigência da Lei 9.032/95; procedimento atualmente considerado pelos Tribunais inconcebível. Também anota ato omissivo em relação à aplicação da Lei nº 11.960/2009. Pugna, nesse contexto, por efeitos infringentes ao recurso.

É o relatório. 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos em geral e remessas oficiais em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Importante estabelecer, de saída, que a missão reparadora dos declaratórios tem por escopo sanar eventuais omissões, contradições ou obscuridades perpetradas à ocasião do julgamento do recurso (art. 535 do CPC), bem como atender ao requisito recursal do prequestionamento; lícito, também, mas em situações excepcionalíssimas, que lhes sejam atribuídos efeitos infringentes.

A parte embargante pugna por efeitos infringentes ao recurso mediante a alegação de impropriedade da conversão de tempo comum para especial. Menciona também omissão quanto aos consectários legais, não havendo menção no sentido de que o julgamento da ADIn 4.357/DF não foi publicado. Quanto a este ponto, refere que a inconstitucionalidade declarada resume-se ao índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança e que não houve referência no julgado embargado acerca do atual entendimento do STJ à matéria, que restou definida no REsp repetitivo 1.270.439/PR, julgado em 26/06/2013.

Merece acolhida a pretensão recursal sobre a impossibilidade de conversão de tempo comum para especial de períodos, ainda que relativamente a períodos anteriores à entrada em vigor da Lei nº 9.032/95.

Cumpre anotar que vinha esta Corte entendendo possível a referida conversão em relação a todo o labor desempenhado até 28/04/95, dia anterior à entrada em vigor da Lei nº 9.032, que alterou a redação do art. 57, §5º, da Lei 8.213/91.

Contudo, a matéria em questão restou apreciada pelo STJ, no Recurso Especial nº 1.310.034/PR, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, cuja ementa estampa:

Como visto, restou estabelecido no recurso representativo de controvérsia que é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. A lei vigente à época do labor define, isto sim, a configuração da atividade como especial ou comum; não a possibilidade de conversão de um em outro.

Com a edição da Lei 9.032/95, somente passou a ser possibilitada a conversão de tempo especial em comum, sendo suprimida a hipótese de conversão de tempo comum em especial.

Não há falar em aplicação híbrida de regimes jurídicos ou de legislação subsequente mais benéfica, possibilidade esta rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 415.454/SC e do RE 416.827/SC (DJ 26/10/07). O entendimento assentado no repetitivo do STJ em comento reafirma os pressupostos estabelecidos pelo STF, pois considera o regime da lei vigente à época do jubilamento como o aplicável para a fixação dos critérios que envolvem a concessão da aposentadoria.

No acórdão embargado foram consignadas as seguintes considerações sobre o tema, por ocasião do exame do caso concreto:

Considerando que, no caso, a data do requerimento administrativo é 08/12/2009, não mais seria possível, na hipótese, o acolhimento da postulada conversão de tempo comum para especial de períodos, ainda que anteriores a vigência da Lei nº 9.032/95, consoante anterior fundamentação, para fins previdenciários, devendo, dessa forma, ser afastado o tempo de serviço resultante da efetivação de tal operação.

Tendo em conta, portanto, que nesta e. Corte, por ocasião do exame do caso concreto, durante o julgamento recursal, foi adicionado ao aos cálculos de tempo de serviço especial em prol da parte autora, 01 (um) ano, 03 (três) meses e 27 (vinte e sete) dias de tempo de serviço especial, proveniente da conversão de tempo comum para especial, mediante aplicação do fator 0,71, impende, no momento, a sua subtração da contagem geral de labor em condições insalutíferas, totalizada no acórdão embargado em 28 anos, 11 meses e 05 dias.

Assim, levando-se em conta o tempo de serviço especial reconhecido na sentença, equivalente a 22 (vinte e dois) anos, 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias, bem como o período especial reconhecido neste acórdão (09/01/98 a 01/03/2003), no montante de 05 (cinco) anos, 01 (um) mês e 23 (vinte e três) dias, constata-se que o autor passa a possuir o total de 27 (vinte e sete) anos, 07 (sete) meses e 08 (oito) dias de labor em condições insalutíferas até a DER (08/12/2009).

Por conseguinte, cumpre consignar que, mesmo subtraído o período de labora decorrente da indevida conversão de tempo comum para especial (fator 0,71), permanecem satisfeitos os requisitos tempo de serviço especial e carência, possui o autor o direito à percepção de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (DER), segundo o cálculo que lhe for mais vantajoso (decisão da Suprema Corte no julgamento da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 630501, em 14.03.2013), bem como ao pagamento das parcelas vencidas, acrescidas dos consectários de lei, observados os efeitos da prescrição quinquenal, consoante o teor da Súmula 85/STJ. O acórdão embargado, pois, deverá ser mantido no que concerne aos demais tópicos.

O INSS alega que é aplicável a Lei 11.960/2009 no que tange aos consectários legais, uma vez que a declaração parcial de inconstitucionalidade limita-se aos precatórios de natureza tributária.

Quanto à aplicação da Lei 11.960/2009, embora a decisão embargada tenha examinado expressamente a questão dos índices de correção monetária aplicáveis, não havendo propriamente omissão, impõe-se o reexame pretendido, de forma a prevenir futuro retorno dos autos a este Colegiado para juízo de retratação.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua 'ratio', a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Sobre o prequestionamento dos dispositivos legais relacionados, creio não haver voz dissonante nesta Corte, bem assim naquelas superiores, do entendimento de que importa é que o acórdão debata, discuta e adote entendimento explícito sobre a questão federal ou constitucional, desnecessária a individualização numérica dos artigos em que se funda o decisório. Isso porque, sendo a missão constitucional da jurisdição recursal extraordinária julgar as causas decididas em única ou última instância (art. 102, III e 105, III, ambos da Carta da República), a só referência a normas legais ou constitucionais, dando-as por prequestionadas, não significa decisão a respeito dos temas propostos; imprescindível que as teses desenvolvidas pelas partes, importantes ao deslinde da causa, sejam dissecadas no julgamento, com o perfilhamento de posição clara e expressa sobre a pretensão deduzida.

O prequestionamento numérico, então, é dispensado pela jurisprudência, como exemplificam as decisões que seguem:

De qualquer modo, objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionada a matéria versada na petição recursal, nos termos das razões de decidir. Qualquer estudo sobre a incidência dos mencionados textos legais sobre o caso concreto não resultaria em modificação do resultado expresso no acórdão.

Nesse contexto, os declaratórios da Entidade Previdenciária merecem acolhimento, com efeitos infringentes, para fins de sanar as omissões apontadas, promovendo-se o afastamento da conversão de tempo de serviço comum para especial, e a consequente subtração do respectivo tempo especial computado nos cálculos do benefício postulado (01 ano, 03 meses e 27 dias), e, ainda, no que tange ao pedido de prequestionamento alusivo aos consectários legais, restando mantida a concessão do benefício de aposentadoria especial, com imediata implantação, e demais tópicos do acórdão recorrido.

Ante o exposto, voto no sentido de acolher os embargos declaratórios com efeitos infringentes, nos termos da fundamentação.

 

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/07/2016, na seqüência 370, disponibilizada no DE de 28/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ACOLHER OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS COM EFEITOS INFRINGENTES, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.