EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001356-38.2011.4.04.7104/RS
RELATOR | : | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGANTE | : | WILSSON REBEQUI |
ADVOGADO | : | IVAN JOSÉ DAMETTO |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. DESNECESSIDADE DE EXAME DE TODOS OS ARGUMENTOS ARTICULADOS PELO APELANTE. CARÁTER INFRINGENTE. PREQUESTIONAMENTO NUMÉRICO. INVIABILIDADE.
1. Os embargos de declaração são destinados a complementar o julgamento da ação, quando da existência de obscuridade, omissão ou contradição. Não tendo ocorrido nenhuma destas hipóteses é de ser rejeitado o recurso.
2. O acórdão não está obrigado a contemplar todos os argumentos articulados na apelação, mas apenas aqueles que têm relevância para o desate da controvérsia.
3. Os declaratórios não se prestam a rediscutir o mérito da causa.
4. A só referência a normas legais ou constitucionais, dando-as por prequestionadas, não significa decisão a respeito dos temas propostos; imprescindível que as teses desenvolvidas pelas partes, e importantes ao deslinde da causa, sejam dissecadas no julgamento, com o perfilhamento de posição clara e expressa sobre a pretensão deduzida.
5. Tendo o aresto embargado enfrentado e resolvido a questão devolvida, carecem de consistência as alegativas de omissão alardeadas.
6. De qualquer modo, inclusive para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, é de dar-se por prequestionada a matéria versada nos artigos indigitados pela parte autoraem seu recurso.
7. Sanada contradição apontada para que conste como provida em parte a remessa oficial para que alterada a correção monetária e juros de mora observado o entendimento do STF, consoante fundamentação da decisão embargada.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, acolher em parte ambos os declaratórios, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de novembro de 2015.
Juiz Federal LUIZ ANTÔNIO BONAT
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal LUIZ ANTÔNIO BONAT, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7992756v4 e, se solicitado, do código CRC 9237B93B. | |
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001356-38.2011.4.04.7104/RS
RELATOR | : | LUIZ ANTONIO BONAT |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGANTE | : | WILSSON REBEQUI |
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EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos em face de acórdão ementado nos seguintes termos:
PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA INOCORRENTE. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ARTIGO 144 DA LEI Nº 8.213/91. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONSECTÁRIOS. LEI 11.960/2009. 1. Não se tratando, in casu, de revisão do ato de concessão do benefício, não há falar em decadência ou prescrição de fundo de direito. 2. Não se desincumbindo o INSS de comprovar ter efetuado a revisão estabelecida no artigo 144 da Lei nº 8.213/91, procede o pedido no ponto. 3. Aplicação do artigo 144 da Lei nº 8.213/91 ao benefício de aposentadoria por invalidez implica o recálculo da renda do benefício com aplicação do disposto no artigo 44, alínea a, e § 1º do referido diploma legal. 4.Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, os juros moratórios devem ser equivalentes aos índices de juros aplicáveis à caderneta de poupança (STJ, REsp 1.270.439/PR, 1ª Seção, Relator Ministro Castro Meira, 26/06/2013). No que tange à correção monetária, permanece a aplicação da TR, como estabelecido naquela lei, e demais índices oficiais consagrados pela jurisprudência. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001356-38.2011.404.7104, 5ª TURMA, Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 06/11/2015)
Opõe a parte autora declaratórios sustentando necessidade de prequestionamento de todos os dispositivos legais "invocados na inicial, na apelação, no acórdão e na sentença e, em especial do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação da Lei nº 11.960/2009, para fins de viabilizar recurso às instancias superiores.
Já o INSS, em seus declaratórios sustenta: a) contradição no acórdão que altera a correção monetária e juros de mora fixados na sentença adequando ao entendimento do STF mas não acolhe parcialmente a remessa oficial; e b) omissão quanto ao não reconhecimento da decadência do direito de revisar o ato de concessão do benefício, bem como em relação ao exame da questão relativa ao cômputo do período em gozo de benefício por incapacidade não intercalado, como tempo de contribuição, tratada no artigo 55, inciso II, da Lei de Benefícios.
É o relatório.
Apresento o feito em mesa.
VOTO
Declaratórios da parte autora
Sobre o prequestionamento dos dispositivos legais relacionados, creio não haver voz dissonante nesta Corte, bem assim naquelas superiores, do entendimento de que importa é que o acórdão debata, discuta e adote entendimento explícito sobre a questão federal ou constitucional, desnecessária a individualização numérica dos artigos em que se funda o decisório. Isso porque, sendo a missão constitucional da jurisdição recursal extraordinária julgar as causas decididas em única ou última instância (art. 102, III e 105, III, ambos da Carta da República), a só referência a normas legais ou constitucionais, dando-as por prequestionadas, não significa decisão a respeito dos temas propostos; imprescindível que as teses desenvolvidas pelas partes, importantes ao deslinde da causa, sejam dissecadas no julgamento, com o perfilhamento de posição clara e expressa sobre a pretensão deduzida.
O prequestionamento numérico, então, é dispensado pela jurisprudência, como exemplificam as decisões que seguem:
ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - SERVIDOR PÚBLICO - DIREITO ADQUIRIDO - AFRONTA À LICC - IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO - APOSENTADORIA - EX-CELETISTA - ATIVIDADE INSALUBRE - AVERBAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO - POSSIBILIDADE - PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO.1 - No tocante ao art. 6º, da LICC, após a Constituição Federal de 1988, a discussão acerca da contrariedade a este dispositivo adquiriu contornos constitucionais, inviabilizando-se sua análise através da via do Recurso Especial, conforme inúmeros precedentes desta Corte (AG.REG. em AG nº 206.110/SP, REsp nº 158.193/AM, AG.REG. em AG nº 227.509/SP).
2 - Este Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento, mediante sua Corte Especial, no sentido de que a violação a determinada norma legal ou dissídio sobre sua interpretação não requer, necessariamente, que tal dispositivo tenha sido expressamente mencionado no v. acórdão do Tribunal de origem. Cuida-se do chamado prequestionamento implícito (cf. EREsp nº 181.682/PE, 144.844/RS e 155.321/SP). Sendo a hipótese dos autos, afasta-se a aplicabilidade da Súmula 356/STF para conhecer do recurso pela alínea "a" do permissivo constitucional.
3 - O servidor público que, quando ainda celetista, laborava em condições insalubres, tem o direito de averbar o tempo de serviço com aposentadoria especial, na forma da legislação anterior, posto que já foi incorporado ao seu patrimônio jurídico.
4 - Precedentes (REsp nºs 321.108/PB, 292.734/RS e 307.670/PB).5 - Recurso conhecido, nos termos acima expostos e, neste aspecto, provido para, reformando o v. acórdão de origem, julgar procedente o pedido do autor, ora recorrente, invertendo-se o ônus da sucumbência já fixados na r. sentença monocrática.
(RESP 434129 / SC - Relator Min. JORGE SCARTEZZINI - DJ em DJ DATA:17/02/2003)
RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PREQUESTIONAMENTO - ALCANCE DO INSTITUTO.
A exigência do prequestionamento não decorre de simples apego a determinada forma. A razão de ser está na necessidade de proceder a cotejo para, somente então, assentar-se o enquadramento do recurso no permissivo legal. Diz-se prequestionado determinado tema quando o órgão julgador haja adotado entendimento explícito a respeito, contando a parte sequiosa de ver o processo guindado a sede extraordinária com remédio legal para compeli-lo a tanto - os embargos declaratórios. A persistência da omissão sugere hipótese de vício de procedimento. Configura-se deficiência na entrega da prestação jurisdicional, o que tem contorno constitucional, pois a garantia de acesso ao judiciário há que ser emprestado alcance que afaste verdadeira incongruência, ou seja, o enfoque de que, uma vez admitido, nada mais é exigível, pouco importando a insuficiência da atuação do estado-juiz no dirimir a controvérsia. Impor para configuração do prequestionamento, além da matéria veiculada no recurso, a referência ao número do dispositivo legal pertinente, extravasa o campo da razoabilidade, chegando às raias do exagero e do mero capricho, paixões que devem estar ausentes quando do exercício do ofício judicante. Recurso extraordinário - violação a lei. Tanto vulnera a lei o provimento judicial que implica exclusão do campo de aplicação de hipótese contemplada, como o que inclui exigência que se lhe mostra estranha. Recurso extraordinário - violação a lei - registro de candidatos ao senado - suplentes - par. 3. Do artigo 45 da constituição federal. Este dispositivo legal não disciplina o registro dos candidatos. Vulnera-o decisão que o tem como pertinente para, de forma peremptória, indeferir o registro de chapa em que apresentado apenas um suplente, pouco importando que a diligência objetivando a complementação respectiva esteja prevista em diploma legal de cunho ordinário. O desrespeito a este não serve à manutenção do esvaziamento dos direitos e garantias constitucionais explícitos e dos que decorrem dos princípios inseridos na lei maior.(RE 128519/DF - RELATOR MINISTRO MARCO AURELIO - TRIBUNAL PLENO - DJ EM 08-03-91).
De qualquer modo, inclusive para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionada a matéria versada na petição recursal.
Assim, acolhe-se, em parte, os declaratórios da parte autora tão somente para fins de prequestionamento.
Declaratórios do INSS
Importante estabelecer, de saída, que a missão reparadora dos declaratórios tem por escopo sanar eventuais omissões, contradições ou obscuridades perpetradas à ocasião do julgamento do recurso (art. 535 do CPC), bem como atender ao requisito recursal do prequestionamento; lícito, também, mas em situações excepcionalíssimas, que lhes sejam atribuídos efeitos infringentes.
Em relação à alegação de contradição no julgado em que, não obstante alterados a correção monetária e os juros de mora, constou do dispositivo "negar provimento à remessa oficial", razão assiste à Autarquia.
Com efeito, uma ver reformada a sentença para que aplicados a correção monetário e juros de mora na forma do entendimento do STF, como devidamente fundamentado na decisão recorrida, impõe-se que a remessa oficial seja provida em parte, e não tenha negado sem provimento, consoante constou do dispositivo do voto e do acórdão recorrido.
Impõe-se, portanto, sejam acolhidos os declaratórios do INSS, no ponto, para que consignado o provimento, em parte, da remessa oficial para que a correção monetário e os juros de mora sejam aplicados na forma da fundamentação constante na fundamentação do acórdão.
Já em relação demais alegações, não antevejo na espécie, porém, qualquer das hipóteses legais de admissibilidade dos embargos de declaração em face do aresto, em cuja fundamentação há manifestação expressa acerca da matéria, verbis:
Decadência
Na hipótese, não incide a decadência ou a prescrição de fundo do direito, pois o art. 103, caput, da Lei nº 8213/91 prevê prazo extintivo de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão do benefício. Não se tratando, in casu, de revisão do ato de concessão do benefício, não há falar em decadência ou prescrição de fundo de direito.
Revisão do artigo 144 da Lei nº 8.213/91
(...)
Não merece reforma a sentença quanto reconhece o direito a parte autora à revisão do artigo 144 da Lei nº 8.213/91.
Com efeito, o benefício da parte autora foi concedido em 01.01.1990, está incluído dentre aqueles com direito à revisão do valor mensal na forma determinada naquele dispositivo legal, que assim dispunha:
Art. 144. Até 1º de junho de 1992, todos os benefícios de prestação continuada concedidos pela Previdência Social, entre 5 de outubro de 1988 e 5 de abril de 1991, devem ter sua renda mensal inicial recalculada e reajustada, de acordo com as regras estabelecidas nesta Lei.
Parágrafo único. A renda mensal recalculada de acordo com o disposto no caput deste artigo, substituirá para todos os efeitos a que prevalecia até então, não sendo devido, entretanto, o pagamento de quaisquer diferenças decorrentes da aplicação deste artigo referentes às competências de outubro de 1988 a maio de 1992. (Revogado pela Medida Provisória nº 2.187-13, de 2001)
Como bem refere a sentença, não se desincumbiu o INSS de comprovar, nos autos, ter realizado a revisão prevista em lei para o benefício da parte autora, destacando-se, ainda, o fato da Autarquia sequer recorrer nesse ponto do decisum, mas tão somente em relação à etapas do calculo decorrente da revisão determina judicialmente.
A propósito, o recente precedente desta Turma, no sentido de que uma vez não demonstrado pela Autarquia ter realizado a revisão em questão, procede o pedido deduzido na via judicial:
PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE REVISÃO. RE Nº 626.489/SE. RESP Nº 1.326.114/SC. REVISÃO DE RMI. PENSÃO POR MORTE - DIB EM 26.08.90. EX-CÔNJUGE QUE PERCEBIA PENSÃO ALIMENTÍCIA. ART 144 DA LEI Nº 8.213/91. CORREÇÃO MONETÁRIA.
1. A instituição de prazo decadencial no direito previdenciário é inaplicável ao próprio direito a benefícios.
2. Relativamente à revisão do ato concessório dos benefícios previdenciários, a alteração legislativa é válida e busca pretexto na necessidade de manutenção do equilíbrio atuarial do sistema.
3. A revisão dos benefícios previdenciários concedidos antes da edição da MP nº 1.523-9, de 28/06/1997, está sujeita à decadência, devendo o prazo decenal ser computado a partir de 01/08/1997, à luz do próprio art. 103 da Lei nº 8.213/91. Ressalva de entendimento pessoal do Relator.
4. A alteração legislativa em apreço implica duas hipóteses de incidência de prazo decadencial: (a) - dez anos a contar do primeiro dia do mês seguinte ao do recebimento da primeira parcela do benefício e (b) A.2 - dez anos a partir da ciência da decisão administrativa indeferitória da revisão, considerando que, para o pedido administrativo de revisão, o segurado dispõe de igual prazo: dez anos.
5. Tendo ocorrido interposição de requerimento de revisão administrativa da RMI sem decisão até o momento, não se há falar em decadência. 6. Pelo princípio tempus regit actum, segundo o qual a lei rege os fatos praticados durante a sua vigência, cumpre consignar que o presente caso deve ser analisado à luz dos Decretos nº 83.080/79 e nº 89.312 /84, haja vista que a DIB da pensão por morte concedida à autora é 26/08/1990 portanto, sob a égide de tais normativos.
7. Nos termos do artigo 67, caput, do Decreto nº 83.080/79, a pensão por morte é devida a contar data do óbito do segurado.
8. O cônjuge que, embora desquitado, separado judicialmente ou divorciado, está recebendo alimentos, tem direito ao valor da pensão alimentícia judicialmente arbitrada, destinando-se o restante à companheira ou ao dependente designado. Decreto nº 89.312/84 (CLPS).
9. Não se desincumbindo o INSS de comprovar ter efetuado a revisão estabelecida no artigo 144 da Lei nº 8.213/91, procede o pedido no ponto.
10. Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, os consectários legais comportam a incidência de juros moratórios equivalentes aos índices de juros aplicáveis à caderneta de poupança (STJ, REsp 1.270.439/PR, 1ª Seção, Relator Ministro Castro Meira, 26/06/2013) e correção monetária pelo INPC e demais índices oficiais consagrados pela jurisprudência.
(TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001949-07.2010.404.7200, 5ª TURMA, Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 17/06/2015)
A insurgência da Autarquia, em apelação, diz com o percentual a ser aplicado sobre o salário-de-benefício a fim de apurar a nova renda mensal decorrente da revisão do artigo 144 Lei nº 8.213/91.
Alega a apelante, in verbis:
Ora, o art. 44 "a", da Lei 8.213/91, prescreve que a renda mensal corresponderá a 80% do salário-de-contribuição, mais 1%, por grupo de 12 contribuições (...). Ora, como assinalado na sentença, foram 6 (seis) anos de contribuição e mais 9 (nove) anos recebendo benefício. Logo, não houve contribuição nesses novo anos, não podendo haver a majoração do percentual previsto no decisum. A majoração, no máximo, deverá ser de 6% (seis anos de contribuição) o que redundaria em uma RMI correspondente a 86% do salário-de-benefício.
Como se vê do acima exposto, o mencionado artigo 144 da Lei nº 8.213/91, estabelece seja revista a renda mensal dos benefícios concedidos de 5 de outubro de 1988 e 5 de abril de 1991, observando o disposto naquela lei.
Portanto, em aplicação ao artigo 144, importante recalcular a RMI do valor da aposentadoria por invalidez da parte autora na forma do estabelecido no artigo 44 do mencionado diploma legal que assim dispunha na redação vigente naquela oportunidade, verbis:
Art. 44. A aposentadoria por invalidez, observado o disposto na Seção III deste capítulo, especialmente no art. 33, consistirá numa renda mensal correspondente a:
a) 80%(oitenta por cento) do salário-de-benefício, mais 1% (um por cento) deste, por grupo de 12 (doze) contribuições, não podendo ultrapassar 100% (cem por cento) do salário-de-benefício; ou
b) 100% (cem por cento) do salário-de-benefício ou do salário-de-contribuição vigente no dia do acidente, o que for mais vantajoso, caso o benefício seja decorrente de acidente do trabalho.
§ 1º No cálculo do acréscimo previsto na alínea a deste artigo, será considerado como período de contribuição o tempo em que o segurado recebeu auxílio-doença ou outra aposentadoria por invalidez. (Revogado pela Lei nº 9.528, de 1997)
Assim sendo, para que apurar o percentual a ser aplicado sobre o salário-de-benefício da parte autora deve ser considerado o percentual inicial previsto legalmente, ou seja, 80% acrescido de 6%, correspondente aos seis anos de contribuição consoante de vê dos autos e refere a sentença recorrida (na forma estabelecida na alínea a acima transcrita).
Ainda deve ser acrescido a este número, o correspondente ao período em que o segurado percebeu auxílio-doença ou outra aposentadoria por invalidez (na forma do § 1% , também acima transcrito). Assim, na espécie, verifica-se que até a concessão da aposentadoria por invalidez (DIB em 01.01.90) a parte autora percebeu auxílio-doença cuja DIB foi em 25.06.82, desta forma deve ser acrescentado aos 86%, o correspondente ao período em que a parte percebeu auxílio-doença, ou seja, 8%, perfazendo o percentual de 94% a ser aplicado sobre o salário-de-benefício.
Ressalto ainda, não se tratar de considerar esses valores como salário-de-contribuição integrante do PBC, possibilidade vedada pela decisão do STF no RE 583.834/SC, com repercussão geral reconhecida, e que sedimentou o entendimento de que o auxílio-doença não deve ser computado como salário-de-contribuição para o cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez, quando for precedida de recebimento de auxílio doença durante período não intercalado com atividade laborativa. Decisão que balizou a interpretação do disposto no § 5º do artigo 29 da Lei nº 8.213/91.
Na fase de apuração do coeficiente, não se considera o recebido a título de auxílio-doença como salário-de-contribuição, mas apenas o período em que o segurado gozou do benefício para fins de apuração do coeficiente a ser aplicado sobre o salário-de-benefício, nos estrita previsão do parágrafo 1º do citado artigo 44.
Feitos esses esclarecimentos, resta claro que, não obstante, tenha o julgador de primeiro grau, equivocadamente, apurado o percentual em 95%, corretamente limitou o valor a ser aplicado em 93% em atenção ao limite do postulado pela parte autora na exordial, como bem se vê da seguinte passagem da sentença:
Calha ressaltar, por fim, que o autor delimitou expressamente na petição inicial o pedido de majoração do coeficiente aplicado ao seu benefício para 93%, de modo que, atendendo-se aos limites da lide, esse deve ser o índice aplicado pela autarquia, em que pese tenha-se verificado na sentença o direito da parte ao patamar de 95%.
Portanto, consoante acima exposto, o coeficiente ora tido por correto, ou seja, 94% é limitado a 93% consoante postulado na inicial. Portanto, também no ponto, não merece reforma a sentença e, via de consequência, não merece acolhida o apelo do INSS.
Desta forma, são acolhidos, em aparte, os declaratórios do INSS restando consignado o provimento, em parte, da remessa oficial para que a correção monetária e os juros de mora sejam aplicados na forma da a fundamentação do acórdão recorrido.
Dispositivo
Ante o exposto, voto no sentido de acolher, em parte, ambos os declaratórios.
É o voto.
Juiz Federal LUIZ ANTÔNIO BONAT
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/11/2015
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001356-38.2011.4.04.7104/RS
ORIGEM: RS 50013563820114047104
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Sérgio Cruz Arenhart |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGANTE | : | WILSSON REBEQUI |
ADVOGADO | : | IVAN JOSÉ DAMETTO |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | OS MESMOS |
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ACOLHER, EM PARTE, AMBOS OS DECLARATÓRIOS.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ | |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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