PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO E OBUSCURIDADE. PARCIAL ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO RECURSAL. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. TRF4. 5000294-36.2...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, acolher parcialmente os embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora em face de acórdão ementado nos seguintes termos:

Os declaratórios apontam omissão relativa à pretensão de reafirmação da DER, nos termos do art. 462 do CPC, no momento em que implementadas as condições para a percepção do benefício de aposentadoria, bem como, obscuridade e omissão quanto à aplicação retroativa da Lei nº 9032/95, que fere o direito adquirido do segurado. Anotam ofensa direta aos arts. 5º, XXXVI; 93, IX; 195 e 201, § 1º, da Constituição Federal.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 os recursos e remessas em face de sentenças (acórdãos) publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

Observado que o caso presente se enquadra em uma das hipóteses referidas (julgamento de embargos de declaração - art. 12, V, do NCPC), justifica-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão.

Importante estabelecer, de saída, que a missão reparadora dos declaratórios tem por escopo sanar eventuais omissões, contradições ou obscuridades perpetradas à ocasião do julgamento do recurso (art. 535 do CPC), bem como atender ao requisito recursal do prequestionamento; lícito, também, mas em situações excepcionalíssimas, que lhes sejam atribuídos efeitos infringentes.

A parte embargante pretende sejam sanadas omissões e obscuridades quanto à reafirmação da DER e aplicação retroativa da Lei nº 9.032/95 (conversão de tempo comum em especial - fator 0,71).

Com efeito, não houve pronunciamento no acórdão embargado quanto à pretensão de reafirmação do requerimento administrativo, formulado por questão de ordem suscitada (evento 4), com base no disposto no art. 462 do CPC. Assim, com a finalidade de sanar a referida omissão, passo, portanto, às pertinentes considerações.

Inicialmente, cumpre referir que a Terceira Seção deste Regional concluiu por estabelecer a data do ajuizamento da ação como marco final para reafirmação da DER (EI 0024242-93.2013.4.04.9999 - Rel. Des. Federal Vânia Hack de Almeida, julgado em 03/03/2016). Porém, a partir do norte apresentado pelo novo Código de Processo Civil, em vigor após aquele julgamento, a questão merece ser novamente reavivada, sem que acarrete ofensa àquele julgado.

Cuidando-se de hipótese excepcional, devidamente constatada, é concebível, segundo entendimento desta e. Corte, avançar para o reconhecimento do tempo de serviço após a DER ou, até mesmo, ao ajuizamento da ação, e o cômputo do correspondente intervalo temporal superveniente, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria.

O procedimento, na via administrativa, está consolidado no artigo 690 e § único, da Instrução Normativa INSS/PRES nº 77, de 21 de janeiro de 2015, o qual permite a reafirmação do requerimento quando o segurado preencher os requisitos para a concessão de benefício, no decurso do processo administrativo:

A esse respeito, cabe observar que pelas disposições do CPC de 1973 (art. 462), já se fazia presente a possibilidade do julgador tomar em consideração fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito, que depois do ajuizamento da ação viesse a influir no julgamento da lide.

E o novo CPC veio a reafirmar tal possibilidade, referindo-se expressamente ao Relator, merecendo transcrição:

E, no presente caso, o fato a ser considerado é antecedente à própria sentença e objeto da mesma, como ainda da interposição de recurso específico, contra o que não se insurgiu o INSS, o que deixa muito claro que o contraditório foi observado, tornando despicienda nova intimação da Autarquia a respeito, estando atendidas as previsões dos arts. 7º, 9º e 10º, do NCPC.

Por outro lado, se a própria Autarquia tem disposição expressa a respeito da reafirmação da DER, como antes descrito, não há como o Judiciário deixar de considerar tal aspecto, desde que, como antecipado, respeitado o contraditório. E é certo que a comprovação do tempo após a DER originária está registrada em documento emitido pela própria Autarquia, o que lhe confere legitimidade para a prova pretendida.

Tal vem ao encontro dos princípios de celeridade e economia, evitando que a parte seja impelida a pleitear novamente na via administrativa o benefício, em relação ao qual já adquiriu direito, além do que encontra ressonância no próprio direcionamento imposto pelo NCPC, quando prescreve:

Assim, constatando-se, após recálculo de benefício previdenciário, a insuficiência de tempo de serviço para a concessão do benefício postulado, tornando-se necessário para o implemento das condições legais exíguo período laboral em condições especiais, resta caracterizada hipótese excepcional a autorizar a almejada reafirmação da DER, a fim de complemento temporal.

No entanto, no caso em apreço, não há motivo plausível a ensejar a efetivação do procedimento em tela, pugnado pela parte autora (evento 4).

Examinando-se os autos, depreende-se que, no acórdão embargado, foram reconhecidos 19 anos, 10 meses e 17 dias de tempo de trabalho efetivamente realizado em condições insalutíferas. Logo, o tempo faltante é muito extenso para permitir a reafirmação do requerimento administrativo.

Por outro lado, foram reconhecidos em prol do autor no ato judicial embargado, por ocasião de recálculo de tempo de serviço, 35 (trinta e cinco) anos, 05 (cinco) meses e 18 (dezoito) dias de tempo até a DER (14/09/2010), sendo determinada a concessão, bem como a implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir da DER.

Nesse contexto, afasto a pretensão do autor para a reafirmação da DER, devendo ser acolhidos os embargos de declaração quanto ao tópico, tão somente para fins de sanar a apontada omissão.

Restando devidamente afastada pelo acórdão impugnado a possibilidade de conversão de tempo de serviço comum para especial (fator 0,71), com base, inclusive, em decisão emanada de recurso repetitivo no e. STJ (REsp nº 1.310.034/PR), alega a parte recorrente ter havido no referido ato judicial obscuridade e omissão quanto ao tema. Destaca que a aplicação retroativa dos efeitos da Lei nº 9.032/95, que alterou o art. 57, da Lei nº 8.213/91 constitui procedimento vedado pela Constituição Federal, ferindo direito adquirido.

Não antevejo na espécie, porém, qualquer das hipóteses legais de admissibilidade dos embargos de declaração em face do aresto, em cuja fundamentação há manifestação expressa acerca da matéria (evento 6).

Diante desse cenário, conclui-se que pretende o embargante, na verdade, reabrir a discussão acerca de matéria que já foi devidamente apreciada e julgada no acórdão embargado, elencando neste momento novos argumentos à questão já decidida, sem que esteja o ato judicial, todavia, eivado de quaisquer dos vícios sanáveis através dos aclaratórios.

A rejeição dos embargos, portanto, no que se refere à conversão de tempo comum para especial, é medida que se impõe no caso sob exame, não se configurando as apontadas violações à legislação (federal e constitucional).

Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade (art. 1.025 do CPC/2015).

Nesse contexto, o recurso do ente previdenciário merece parcial acolhida, apenas para que seja sanada a apontada omissão no acórdão quanto à possibilidade de reafirmação da DER na hipótese; que, a propósito, revela-se inadequada ao presente caso, consoante os termos anteriormente esposados nesta decisão.

Ante o exposto, voto por acolher parcialmente os embargos de declaração.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/08/2016, na seqüência 745, disponibilizada no DE de 28/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ACOLHER PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.