Apelação Cível Nº 5005696-77.2020.4.04.7114/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
APELANTE: JOAO FRANCISCO CERVEIRA (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos em face de acórdão desta Turma, assim ementado ( e ):
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. TEMPO ESPECIAL. MECÂNICO. RUÍDO.
1. Havendo nos autos documentos suficientes para o convencimento do juízo acerca das condições de trabalho vivenciadas pela parte autora, não há falar em cerceamento de defesa decorrente do indeferimento da produção de prova pericial.
2. É notório que na atividade de mecânico, seja em oficinas automotivas ou em setores de manutenção mecânica de empresas, os trabalhadores estão expostos a produtos químicos, cada um com composição própria. Assim, é materialmente inviável que prova técnica aponte a composição de cada "óleo ou graxa". O enquadramento, portanto, faz-se possível em razão da notoriedade do contato com os agentes químicos a que os mecânicos estão expostos.
3. Comprovada a exposição a níveis de ruído superiores aos limites de tolerância previstos nos decretos regulamentadores, há que ser reconhecida a especialidade da atividade.
Alega a parte autora, em síntese, que o acórdão foi omisso, tendo em vista que não foi analisado seu direito à aposentadoria especial. Aduz que conta mais de 25 anos de tempo de trabalho em condições especiais na DER. Requer o provimento dos presentes embargos de declaração, para sanar a omissão apontada, ''a fim de que seja concedida a APOSENTADORIA ESPECIAL, sem incidência do fator previdenciário, tendo em vista que o autor preencheu os requisitos necessários'' ().
Oportunizada manifestação da parte contrária, vieram os autos para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Os embargos de declaração são cabíveis contra decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material no julgado, conforme estabelece o art. 1.022 do CPC.
No caso, o acórdão deu parcial provimento ao recurso da parte autora para reconhecer seu direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER 27/08/2019 ():
Conclusão
Dar parcial provimento ao recurso do autor para reconhecer seu direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER 27/08/2019, mediante o reconhecimento especial dos períodos de 01/07/1986 a 11/05/1992 e de 18/11/2003 a 06/05/2019.
Reconheço, no entanto, a existência de omissão, uma vez que o autor, na DER (27/08/2019), também faz jus à aposentadoria especial (Lei 8.213/91, art. 57), pois computa 26 anos, 1 mês e 1 dia em atividades que o sujeitavam a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física.
O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/1999 (média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, sem incidência do fator previdenciário, e multiplicado pelo coeficiente de 100%).
Assim, o tópico respectivo passa a ter a seguinte redação:
Conclusão
Dar provimento ao recurso do autor para reconhecer seu direito ao benefício de aposentadoria por tempo especial desde a DER 27/08/2019, mediante o reconhecimento especial dos períodos de 01/07/1986 a 11/05/1992 e de 18/11/2003 a 06/05/2019.
Do Afastamento da Atividade Especial
A Lei 8.213/1991 prevê, em seu art. 46, que o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.
Por outro lado, o § 8º do art. 57 (que trata da aposentadoria especial) da Lei 8.213/1991, incluído pela Lei 9.732, de 11/12/1998, dispõe:
§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.
O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral no RE 788.092/SC (Tema 709), firmando a seguinte tese:
I - É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; II - Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.
E do corpo do acórdão se extrai:
Na aposentadoria especial, a presunção de incapacidade é absoluta – tanto que, para obtenção do benefício, não se faz necessária a realização de perícia ou a demonstração efetiva de incapacidade laboral, bastando apenas e tão somente a comprovação do tempo de serviço e da exposição aos agentes danosos. Nessa hipótese, a aposentação se dá de forma precoce porque o legislador presume que, em virtude da nocividade das atividades desempenhadas, o trabalhador sofrerá um desgaste maior do que o normal de sua saúde. Dito em outras palavras, o tempo para aposentadoria é reduzido em relação às outras categorias porque, ante a natureza demasiado desgastante e/ou extenuante do serviço executado, entendeu-se por bem que o exercente de atividade especial deva laborar por menos tempo – seria essa uma forma de compensá-lo e, sobretudo, de protegê-lo.
Ora, se a presunção de incapacidade é, consoante dito, absoluta; se a finalidade da instituição do benefício em questão é, em essência, resguardar a saúde e o bem-estar do trabalhador que desempenha atividade especial; se o intuito da norma, ao possibilitar a ele a aposentadoria antecipada, é justamente retirá-lo do ambiente insalubre e prejudicial a sua incolumidade física, a fim de que não tenha sua integridade severa e irremediavelmente afetada, qual seria o sentido de se permitir que o indivíduo perceba a aposentadoria especial mas continue a desempenhar atividade nociva? Como se nota, sob essa óptica, a previsão do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, é absolutamente razoável e consentânea com a vontade do legislador.
Desarrazoado, ilógico e flagrantemente contrário à ideia que guiou a instituição do benefício é, justamente, permitir o retorno ao labor especial ou sua continuidade após a obtenção da aposentadoria – prática que contraria em tudo o propósito do benefício e que significa ferir de morte sua razão de ser.
Desta forma, uma vez implantado o benefício – desde quando preenchidos os requisitos – deve haver o afastamento da atividade tida por especial, inexistindo inconstitucionalidade no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991, não sendo justificável o condicionamento de sua implantação ao prévio distanciamento da atividade nociva.
Não obstante, constatada a continuidade do exercício de atividade nociva, eventual suspensão do benefício não pode dispensar o devido processo legal, cabendo ao INSS, na via administrativa, proceder à notificação do segurado para defesa, oportunizando prazo para que comprove o afastamento da atividade nociva ou, então, para que regularize a situação.
Por fim, nada impede que o autor opte, em fase de cumprimento de sentença, pela implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde que igualmente atendidos os requisitos para tal com a conversão do tempo especial em comum, mantendo-se a possibilidade da continuidade do labor, inclusive na atividade nociva, vez que a vedação é aplicável apenas no caso da aposentadoria especial com tempo reduzido.
Prequestionamento
Quanto ao prequestionamento de dispositivos legais e/ou constitucionais que não foram examinados expressamente no acórdão, saliento que se consideram nele incluídos os elementos suscitados pelo embargante, independentemente do acolhimento ou não dos embargos de declaração, conforme disposição expressa do art. 1.025 do CPC.
Conclusão
Acolhidos os embargos de declaração para reconhecer que na DER/DIB a parte autora tambem fazia jus à aposentadoria especial (espécie 46).
Diante da prévia intimação da CEAB/DJ para implantação da aposentadoria por tempo de contribuição, a fim de evitar maiores delongas na completa execução do julgado, eventual opção do segurado pela aposentadoria especial poderá ser manifestada na fase de cumprimento do julgado, se for o caso gerando nova requisição para modificação do benefício implantado e ajuste da renda mensal.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por acolher os embargos declaratórios.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004380682v11 e do código CRC 376ee2bf.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5005696-77.2020.4.04.7114/RS
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
APELANTE: JOAO FRANCISCO CERVEIRA (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. EMBARGOS ACOLHIDOS.
1. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: a) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; b) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; c) corrigir erro material (art. 1.022, I a III, do CPC).
2. Embargos de declaração acolhidos para reconhecer que a parte autora também faz jus à aposentadoria especial desde a DER (27/08/2019).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 11ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, acolher os embargos declaratórios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 10 de abril de 2024.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004380683v5 e do código CRC 5e8f0e2b.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 03/04/2024 A 10/04/2024
Apelação Cível Nº 5005696-77.2020.4.04.7114/RS
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATORA: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
PRESIDENTE: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
PROCURADOR(A): JANUÁRIO PALUDO
APELANTE: JOAO FRANCISCO CERVEIRA (AUTOR)
ADVOGADO(A): LUCIANO SANDRI (OAB RS042335)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 03/04/2024, às 00:00, a 10/04/2024, às 16:00, na sequência 652, disponibilizada no DE de 20/03/2024.
Certifico que a 11ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 11ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, ACOLHER OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargadora Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
Votante: Desembargadora Federal ANA CRISTINA FERRO BLASI
LIGIA FUHRMANN GONCALVES DE OLIVEIRA
Secretária
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