EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. DECISÃO CONTRÁRIA A ENTENDIMENTO DO STJ EM RECURSO REPETITIVO. CABIMENTO DA REVISÃO PELA VIA DOS EMBARGOS...

6. Atribuição de efeitos infringentes aos embargos declaratórios para reformar o acórdão e a sentença, no ponto.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, acolher em parte os embargos declaratórios do INSS, atribuindo-lhes efeitos infringentes para modificação parcial do julgado e para fins de prequestionamento e dar parcial provimento aos embargos de declaração da parte autora tão somente para fins de prequestionamento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração apresentados pelo INSS e pela parte autora contra acórdão unânime desta Turma que julgou prejudicada a questão de ordem apresentada pela parte autora, deu parcial provimento à apelação da parte autora e negou provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, assim ementado:

 

 

Pleiteia a parte autora, em relação à incidência dos juros de mora, que seja afastada a incidência da Lei n. 11.960/2009. Postula, ainda, por cautela e em caso de eventual modificação do tempo computado judicialmente, a reafirmação da DER.

O INSS, por sua, vez, sustenta a impossibilidade de conversão do tempo de serviço comum em especial para aposentadorias concedidas após a vigência da Lei n. 9.032/95. Argumenta que não se pode reconhecer a atividade especial com base no agente nocivo eletricidade para períodos posteriores a 05-03-97, bem como reclama pela juntada aos autos de cópia da decisão proferida no julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000 ou, alternativamente, sua transcrição como parte integrante do acórdão. Postula a concessão de efeitos infringentes ao recurso e o prequestionamento da matéria a fim de viabilizar o acesso aos Tribunais Superiores.

É o relatório.

 

 

São pressupostos autorizadores dos embargos de declaração a presença de omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada. Também a jurisprudência os admite para a correção de erro material e para fins de prequestionamento.

Não há omissão na decisão recorrida.

No caso dos autos a decisão impugnada analisou todos os pedidos formulados no recurso, de maneira fundamentada, à luz do direito material e processual aplicáveis.

O voto registrou que até 28-04-1995 era possível a conversão do tempo de serviço comum em especial, com base na redação original do art. 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91, apenas vedado pela Lei n.º 9.032/1995 e que os períodos são anteriores à vigência do referido diploma legal.

Essa decisão, prolatada na sessão de julgamentos de 11-11-2014, da 5ª Turma desta Corte, teve amparo em precedentes desta Corte: APELREEX n.º 2009.70.01.002087-6, Sexta Turma, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 17/12/2009; APELREEX n.º 2008.70.09.002222-2, Sexta Turma, Relator Des. João Batista Pinto Silveira, D.E. 14/10/2009; e também estava em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça até então: AgRg no AREsp 487.746/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 22/10/2014; e AgRg no AREsp 463.550/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 15/04/2014.

Todavia, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça atribuiu efeitos infringentes aos embargos de declaração interpostos pelo INSS, nos EDcl no REsp 1310034/PR, julgado em 26/11/2014, DJe 02/02/2015, sob o regime dos recursos repetitivos, modificando o entendimento daquele sodalício superior, para estabelecer que é a lei do momento da aposentadoria que define a possibilidade ou não de conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, bem como os critérios a serem utilizados na hipótese de conversão.

Em tais condições, apesar de não haver omissão a ser sanada, posto que a decisão deste Tribunal é anterior ao julgado do Superior Tribunal de Justiça, representativo da controvérsia, cabe a revisão no caso concreto, por divergir da nova orientação, submetida ao rito dos recursos repetitivos, em cumprimento ao disposto no inciso II do § 7º do art. 543-C, do CPC.

A possibilidade da utilização da via dos embargos se justifica, aqui, porque evita o retorno futuro dos autos em juízo de retratação. O Brasil ingressou, há pouco, em um sistema de julgamento por precedentes, impondo-se a adaptação do procedimento à necessidade da observância dos julgamentos dos Tribunais Superiores, especialmente quando são dotados de declarados efeitos expansivos.

Assim, o voto comporta adequação aos novos parâmetros traçados pelo STJ, que acabam por alterar o quadro da composição do tempo de serviço da parte autora.

O conteúdo a seguir substitui, portanto, o constante na parte correspondente da decisão embargada, com as implicações que daí decorrem.

 

 

O Superior Tribunal de Justiça pacificou, no julgamento dos EDcl no Recurso Especial nº 1.310.034-PR, sob o rito dos recursos repetitivos, seu entendimento quanto à legislação que deverá reger os critérios de conversão do tempo de serviço, estabelecendo clara distinção, para fins de aplicação da lei no tempo, entre o reconhecimento da atividade do segurado como especial ou comum e vice-versa e os critérios de conversão do tempo de serviço qualificado como comum em especial ou do tempo qualificado como especial em comum.

Segundo o precedente, que tem efeitos expansivos, são situações distintas:

a) a caracterização ou não de determinado período de trabalho como tempo especial, por ter sido exercido ou não em condições especiais, prejudiciais à saúde e à integridade física do segurado; e

b) a possibilidade e os critérios para a conversão deste tempo de serviço que foi classificado como especial em tempo comum, ou do período que foi qualificado como comum, em especial, mediante a utilização do multiplicador correspondente.

No primeiro caso, a lei aplicável para definir se o tempo se qualifica como especial ou comum é a lei vigente à época da prestação do trabalho.

No segundo caso, a lei aplicável para definir se há possibilidade de conversão do tempo qualificado como especial em comum ou vice-versa, e, em havendo, quais os critérios (fator de conversão, p. ex.) a serem utilizados para esta conversão, é a do momento em que o segurado implementa todos os requisitos para o gozo da aposentadoria.

Este o teor da ementa resultante do julgamento-paradigma:

 

 

Na esteira do julgado, somente será possível ao segurado converter o tempo de serviço qualificado como comum em tempo especial, para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, se preencher as condições para obtenção do benefício até 27-04-1995, porquanto tal conversão foi vedada a partir da edição da Lei n.º 9.032/95, publicada em 28-04-1995.

Nesse compasso, não é possível a conversão do tempo comum em especial dos períodos de 22-07-1976 a 23-08-1976, 11-09-1976 a 21-09-1976, 01-10-1976 a 29-09-1977, 16-11-1977 a 29-02-1980, 01-03-1980 a 01-01-1981, 01-04-1981 a 14-12-1981, 01-03-1982 a 30-03-1984, 01-03-1985 a 30-11-1986, 01-11-1987 a 26-08-1988 e 01-09-1988 a 28-03-1989, merecendo ser reformado o acórdão no ponto.

 

 

No caso em exame, considerada a presente decisão judicial, de improcedência do pedido de conversão do tempo de serviço comum em especial, a parte autora conta com o tempo especial de 19 anos, 10 meses e 07 dias, insuficientes para a concessão do benefício de aposentadoria especial.

Como a parte autora postulou na inicial, alternativamente, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, passo a analisar a possibilidade de atendimento desse pedido.

 

 

Até 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC n.º 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço disciplinada pelos arts. 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (previsto no art. 142 da referida Lei para os inscritos até 24 de julho de 1991 e previsto no art. 25, II, da referida Lei, para os inscritos posteriormente à referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.

 Com as alterações introduzidas pela EC n.º 20/98, o benefício passou denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo art. 201, §7º, I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinto a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.

Em caráter excepcional, possibilitou-se que o segurado já filiado ao regime geral de previdência social até a data de publicação da Emenda, ainda se aposente proporcionalmente quando, I) contando com 53 anos de idade, se homem, e com 48 anos de idade se mulher - e atendido o requisito da carência - II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e de 25 anos, se mulher; e b) e um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional (art. 9º, §1º, da EC n.º 20/98). O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens "a" e "b" supra, até o limite de 100%.

 De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.048/99 (§3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.

 

 

A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.

Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do "fator previdenciário", conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.

 Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei nº 9.876/99 (em vigor desde 29/11/1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei n.º 8.213/91, art. 29, I e §7º).

 

 

No caso em exame, considerado o presente provimento judicial, a parte autora alcança, na DER (10-06-2009), o tempo de serviço total de 37 anos, 11 meses e 22 dias.

A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2009 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 365 contribuições na DER.

Assim, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

- à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral desde a DER (10-06-2009);

- ao pagamento das parcelas vencidas desde então.

Em 16-12-98 e 28-11-99 não alcançava tempo mínimo para obter a aposentadoria por tempo de serviço.

Mantidos os demais tópicos do voto embargado quanto aos consectários e provimentos finais.

Afastada a concessão do benefício de aposentadoria especial, resulta prejudicada a análise dos embargos de declaração do INSS no que tange à imposição de afastamento do autor das atividades laborais insalubres para fins de implementação do referido benefício.

Registre-se que embora o autor, nas condições em que formulou o pleito em juízo, não faça jus ao benefício de aposentadoria especial, mas apenas à aposentadoria por tempo de contribuição, impõe-se ressalvar expressamente seu direito de optar por não executar a presente decisão, formulando novo pedido administrativo junto ao INSS para o reconhecimento de eventual tempo especial posterior e concessão de aposentadoria especial.

No mais, a inconformidade com a decisão proferida é matéria que deve ser veiculada em recurso próprio. Isso porque, nova apreciação de fatos e argumentos deduzidos, já analisados ou implicitamente afastados por ocasião do julgamento do recurso, consiste em objetivo que destoa da finalidade a que se destinam os embargos declaratórios.

No caso dos autos a decisão impugnada analisou todos os pedidos formulados no recurso, de maneira fundamentada e à luz do direito material e processual aplicáveis.

Quanto ao prequestionamento, a jurisprudência vem gradativamente assentando o entendimento de que é desnecessária a individualização numérica dos artigos em que se funda o decisório para fins de prequestionamento. É que a só referência a normas legais ou constitucionais, dando-as por prequestionadas, não significa que tenha havido decisão a respeito dos temas propostos; o que importa é que elas tenham sido debatidas e dissecadas no julgamento, com posição clara e expressa acerca da pretensão deduzida (STF, RE n. 128.519/DF, rel. Min. MARCO AURÉLIO, Pleno, DJ 08.03.91; STJ, Res. 434129/SC, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 17.10.2002, DJ 17.02.2003).

Entretanto, considerando a existência, ainda, de entendimentos conflitantes, inclusive no âmbito dos Tribunais Superiores, quanto à extensão da exigência de prequestionamento da matéria controvertida nos juízos ordinários (necessidade ou não de indicação explícita de normas), e a fim de não inviabilizar o eventual acesso aos recursos extremos quando e se cabíveis, dou por prequestionada a matéria, nos limites em que enfrentada no acórdão, versada nos seguintes dispositivos constitucionais e legais: art. 201, § 1º, da CF/88; art. 57, §§ 3º e 8º, da Lei n.º 8.213/91.

 

 

Conforme referido no relatório supra, a parte autora pretende ver rediscutidos os pontos referentes à incidência dos índices da poupança no pagamento de juros de mora.

No que tange à aplicação do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pelo artigo 5º da Lei 11.960/09, não há omissão na decisão recorrida, tratando-se de rediscussão da matéria.

Em relação à reafirmação da DER, não há omissão, pois não há qualquer pedido no feito, e a aposentadoria especial havia sido concedida e posicionada na DER. Ainda que afastada a concessão do referido benefício, foi reconhecido o direito do autor à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição na DER, resultando, portanto, prejudicado o exame de eventual possibilidade de reafirmação da DER.

Destarte, dou por prequestionada a matéria contida no art. 5º, caput, art. 6º, art. 201, caput e § 4º, da CF/88; art. 2º, V, da Lei 8.213/91; art. 406, do CC/02; art. 161, do Código Tributário Nacional; art. 3º, do Decreto 2.322/87; e art. 462, do CPC.

 

 

Embargos declaratórios do INSS acolhidos parcialmente, com efeitos infringentes, para reformar o acórdão e afastar a conversão do tempo comum em especial, afastar a concessão do benefício de aposentadoria especial, e para fins de prequestionamento. Provido o pedido alternativo do autor posto na exordial para conceder-lhe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, na data do requerimento administrativo.

Parcialmente providos os embargos de declaração do autor tão somente para fins de prequestionamento.

 

 

Ante o exposto, voto por acolher em parte os embargos declaratórios do INSS, atribuindo-lhes efeitos infringentes para modificação parcial do julgado e para fins de prequestionamento e dar parcial provimento aos embargos de declaração da parte autora tão somente para fins de prequestionamento.

 

 

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ACOLHER EM PARTE OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS DO INSS, ATRIBUINDO-LHES EFEITOS INFRINGENTES PARA MODIFICAÇÃO PARCIAL DO JULGADO E PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO E DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PARTE AUTORA TÃO SOMENTE PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO.