EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. DECISÃO CONTRÁRIA A ENTENDIMENTO DO STJ EM RECURSO REPETITIVO. CABIMENTO DA REVISÃO PELA VIA DOS EMBARGOS...

6. Atribuição de efeitos infringentes aos embargos declaratórios para reformar o acórdão, no ponto.

8. Identificado erro material quanto ao cálculo do tempo de serviço/contribuição do autor, adequado o provimento dos embargos de declaração para correção do julgado, atribuindo-lhes efeitos infringentes.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, acolher em parte os embargos declaratórios do INSS, atribuindo-lhes efeitos infringentes para modificação parcial do julgado e para fins de prequestionamento e dar parcial provimento aos embargos de declaração da parte autora para corrigir erro material quanto à totalização do tempo de serviço até a DER, atribuindo-lhes efeitos infringentes para modificação parcial do julgado, bem como para fins de prequestionamento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração interpostos pelo INSS e pelo autor contra acórdão em que a 5ª Turma, por maioria, deu parcial provimento à apelação da parte autora e negou provimento à remessa oficial, vencido em parte o Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, em decisão ementada nas seguintes letras:

 

 

Alega o INSS a existência de omissões no acórdão, que, apesar de ter se manifestado sobre a possibilidade de conversão de tempo comum em especial, não foram abordados expressamente os dispositivos legais e respectivas teses jurídicas. Refere, ainda, que o acórdão não mencionou que a relação entre o uso de EPI eficaz e o reconhecimento de tempo especial é tema com repercussão geral reconhecida pelo STF, ainda pendente de decisão definitiva, sob o número 555, bem como reconheceu a especialidade após 11/12/1998, não obstante conste nos autos que houve efetiva utilização de EPI eficaz para neutralizar os agentes nocivos. Requer o saneamento do acórdão e o prequestionamento da matéria posta nos seguintes dispositivos constitucionais e legais a fim de viabilizar o acesso aos Tribunais Superiores: art. 5º, LIV e LV, art. 37, caput, art. 93, IX, art. 195, § 5º, art. 201, caput e § 1º, todos da CF/88; art. 57, §§ 3º e 4º, art. 58, §§ 1º e 2º da Lei n.º 8.213/91.

A parte autora, por seu turno, alega a existência de erro material quanto à totalização do tempo e serviço/contribuição realizada no voto, sendo que, corrigido referido erro, resulta demonstrado fazer jus à obtenção do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição integral na DER. Alega, ainda, haver contradição no julgado, haja vista na fundamentação do voto constar o reconhecimento do labor especial referente ao período de 19-11-2003 a 27-09-2010, enquanto na conclusão há menção ao reconhecimento da natureza especial do intervalo de 11-06-2002 a 27-09-2010. Consigna, ainda, haver contradição no voto quanto à análise da especialidade do labor prestado no intervalo de 11-06-2002 a 27-09-2010. Por fim, sustenta haver omissões no julgado porquanto não apresenta a relação dos períodos de labor reconhecidos administrativamente, bem como por não registrar não haver provas da utilização, eficácia e fiscalização de EPIs ao autor. Requer o prequestionamento dos dispositivos legais relacionados à matéria, especificamente dos art. 130 do CPC, art. 5º, LIV e LV da CF/88, Súmula 198 do extinto TRF, arts. 97 e respectivos parágrafos e 100 dos ADCT, art. 5º da Lei n.º 11.960/09 e do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97.

 

É o relatório. Em mesa.

 

 

São pressupostos autorizadores dos embargos de declaração a presença de omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada. Também a jurisprudência os admite para a correção de erro material e para fins de prequestionamento.

No caso dos autos a decisão impugnada analisou todos os pedidos formulados no recurso, de maneira fundamentada, à luz do direito material e processual aplicáveis.

O voto registrou que até 28/04/1995, era possível a conversão do tempo de serviço comum em especial, com base na redação original do art. 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91, apenas vedado pela Lei n.º 9.032/1995 e que os períodos são anteriores à vigência do referido diploma legal.

Essa decisão, prolatada na sessão de julgamentos de 11/11/2014, da 5ª Turma desta Corte, teve amparo em precedentes desta Corte: APELREEX n.º 2009.70.01.002087-6, Sexta Turma, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 17/12/2009; APELREEX n.º 2008.70.09.002222-2, Sexta Turma, Relator Des. João Batista Pinto Silveira, D.E. 14/10/2009; e também estava em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça até então: AgRg no AREsp 487.746/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 22/10/2014; e AgRg no AREsp 463.550/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 15/04/2014.

Todavia, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça atribuiu efeitos infringentes aos embargos de declaração interpostos pelo INSS, nos EDcl no REsp 1310034/PR, julgado em 26/11/2014, DJe 02/02/2015, sob o regime dos recursos repetitivos, modificando o entendimento daquele sodalício superior, para estabelecer que é a lei do momento da aposentadoria que define a possibilidade ou não de conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, bem como os critérios a serem utilizados na hipótese de conversão.

Em tais condições, apesar de não haver omissão a ser sanada, posto que a decisão deste Tribunal é anterior ao julgado do Superior Tribunal de Justiça, representativo da controvérsia, cabe a revisão no caso concreto, por divergir da nova orientação, submetida ao rito dos recursos repetitivos, em cumprimento ao disposto no inciso II do § 7º do art. 543-C, do CPC.

A possibilidade da utilização da via dos embargos se justifica, aqui, porque evita o retorno futuro dos autos em juízo de retratação. O Brasil ingressou, há pouco em um sistema de julgamento por precedentes, impondo-se a adaptação do procedimento à necessidade da observância dos julgamentos dos Tribunais Superiores, especialmente quando são dotados de declarados efeitos expansivos.

Assim, o voto comporta adequação aos novos parâmetros traçados pelo STJ, que acabam por alterar o quadro da composição do tempo de serviço da parte autora.

O conteúdo a seguir substitui, portanto, o constante na parte correspondente da decisão embargada, com as implicações que daí decorrem.

 

 

O Superior Tribunal de Justiça pacificou, no julgamento dos EDcl no Recurso Especial nº 1.310.034-PR, sob o rito dos recursos repetitivos, seu entendimento quanto à legislação que deverá reger os critérios de conversão do tempo de serviço, estabelecendo clara distinção, para fins de aplicação da lei no tempo, entre o reconhecimento da atividade do segurado como especial ou comum e vice-versa e os critérios de conversão do tempo de serviço qualificado como comum em especial ou do tempo qualificado como especial em comum.

Segundo o precedente, que tem efeitos expansivos, são situações distintas:

a) a caracterização ou não de determinado período de trabalho como tempo especial, por ter sido exercido ou não em condições especiais, prejudiciais à saúde e à integridade física do segurado; e

b) a possibilidade e os critérios para a conversão deste tempo de serviço que foi classificado como especial em tempo comum, ou do período que foi qualificado como comum, em especial, mediante a utilização do multiplicador correspondente.

No primeiro caso, a lei aplicável para definir se o tempo se qualifica como especial ou comum é a lei vigente à época da prestação do trabalho.

No segundo caso, a lei aplicável para definir se há possibilidade de conversão do tempo qualificado como especial em comum ou vice-versa, e, em havendo, quais os critérios (fator de conversão, p. ex.) a serem utilizados para esta conversão, é a do momento em que o segurado implementa todos os requisitos para o gozo da aposentadoria.

Este o teor da ementa resultante do julgamento-paradigma:

 

 

Na esteira do julgado, somente será possível ao segurado converter o tempo de serviço qualificado como comum em tempo especial, para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, se preencher as condições para obtenção do benefício até 27-04-1995, porquanto tal conversão foi vedada a partir da edição da Lei n.º 9.032/95, publicada em 28-04-1995.

Nesse compasso, não é possível a conversão do tempo comum em especial dos períodos de 0-05-1976 a 08-02-1977, 01-12-1977 a 07-08-1978, 09-03-1979 a 01-08-1979, 31-08-1979 a 21-11-1979, 22-11-1979 a 08-05-1980, 25-06-1980 a 13-03-1982, 07-04-1982 a 09-06-1982, 14-06-1982 a 20-08-1982, 01-06-1983 a 21-12-1983 e 26-12-1983 a 16-01-1986, merecendo ser reformado o acórdão, no ponto.

Consigno que tal modificação não acarreta qualquer alteração no dispositivo do julgado, haja vista que o acórdão ora embargado já não havia reconhecido o direito do autor à aposentadoria especial.

Cabe, contudo, apenas a correção da totalização do tempo de serviço especial do autor.

 

 

No caso em exame, a parte autora conta apenas com o tempo especial de 18 anos, 08 meses e 05 dias, insuficiente para a concessão do benefício de aposentadoria especial, na DER (27-09-2010), para a qual necessário o tempo mínimo de 25 anos de atividade especial.

Quanto às omissões invocadas pelo INSS, consigno que não se verificam na decisão recorrida.

A lei processual civil dispõe e a jurisprudência entende que o julgador, monocrático ou colegiado, de primeira ou segunda instância, não é órgão de consulta. Portanto, não está obrigado a manifestar-se sobre questões que julgue irrelevantes à solução da lide, devendo fundamentar sua decisão a partir dos elementos de fato e de direito que considere suficientes à formação de sua convicção. Em face do princípio do livre convencimento motivado, que norteia a ação do juiz no processo civil brasileiro, o órgão não está limitado aos fundamentos indicados pelas partes e tampouco obrigado a responder um a um a todos os seus argumentos. A respeito, os seguintes julgados:

 

 

Admite-se, inclusive, a rejeição implícita de tese jurídica quando os fundamentos da decisão embargada estiverem evidentemente conflitantes com os suscitados pela parte, os quais devem ser tidos por superados, por terem restado prejudicados pelas próprias razões de decidir.

 

Já a inconformidade com a decisão proferida é matéria que deve ser veiculada em recurso próprio. Isso porque, nova apreciação de fatos e argumentos deduzidos, já analisados ou implicitamente afastados por ocasião do julgamento do recurso, consiste em objetivo que destoa da finalidade a que se destinam os embargos declaratórios.

 

No caso dos autos a decisão impugnada analisou todos os pedidos formulados no recurso, de maneira fundamentada e à luz do direito material e processual aplicáveis.

 

Sobre o uso e a eficácia dos EPIs, a questão, que foi reconhecida como de repercussão geral pelo STF, já teve julgamento de mérito, na mesma linha do entendimento adotado no acórdão embargado. Assim, quanto ao ponto, os embargos resultaram prejudicados.

 

Quanto ao prequestionamento, a jurisprudência vem gradativamente assentando o entendimento de que é desnecessária a individualização numérica dos artigos em que se funda o decisório para fins de prequestionamento. É que a só referência a normas legais ou constitucionais, dando-as por prequestionadas, não significa que tenha havido decisão a respeito dos temas propostos; o que importa é que elas tenham sido debatidas e dissecadas no julgamento, com posição clara e expressa acerca da pretensão deduzida (STF, RE n. 128.519/DF, rel. Min. MARCO AURÉLIO, Pleno, DJ 08.03.91; STJ, Res. 434129/SC, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 17.10.2002, DJ 17.02.2003).

 

Entretanto, considerando a existência, ainda, de entendimentos conflitantes, inclusive no âmbito dos Tribunais Superiores, quanto à extensão da exigência de prequestionamento da matéria controvertida nos juízos ordinários (necessidade ou não de indicação explícita de normas), e a fim de não inviabilizar o eventual acesso aos recursos extremos quando e se cabíveis, dou por prequestionada a matéria, nos limites em que enfrentada no acórdão, versada nos seguintes dispositivos legais: art. 5º, LIV e LV, art. 37, caput, art. 93, IX, art. 195, § 5º, art. 201, caput e § 1º, todos da CF/88; art. 57, §§ 3º e 4º, art. 58, §§ 1º e 2º da Lei n.º 8.213/91.

 

 

 

Inicialmente, consigno que não há no voto condutor a contradição, bem como as omissões apontadas pela parte autora.

Em relação à alegada contradição referente à análise da especialidade do período de 11-06-2002 a 27-09-2010, verifico que a intenção que sobressai nos presentes embargos é a alteração do julgado, com a rediscussão das questões de mérito e processuais pois, no entender da embargante, houve erro na sua análise, pois deveria prevalecer o entendimento de que a percepção do adicional de insalubridade implica no reconhecimento das condições especiais em que o trabalho é desenvolvido.

 Não obstante isso, a contradição suscetível de ser afastada por meio dos aclaratórios é interna ao julgado, e não aquela que se estabelece entre o entendimento a que chegou o juízo à luz da prova e do direito e a interpretação pretendida por uma das partes. Neste último caso, se equívoco houver, será caracterizado como error in judicando, que deve ser atacado pela via própria.

Quanto à omissão em relação à efetiva entrega e à utilização dos EPIs, também não se verifica no julgado. Com efeito, ao analisar o período objeto dos embargos, houve expressa menção à impossibilidade de afastamento da especialidade do labor em decorrência da utilização de EPIs relacionados ao agente nocivo ruído, não importando para o deslinde da controvérsia, portanto, a efetiva prova de seu fornecimento e utilização pelo autor.

Ainda, quanto aos períodos de labor computados administrativamente pelo INSS, não cabe ao julgador especificá-los, haja vista serem incontroversos nos autos. A título de esclarecimento, contudo, aponto que, para fins de totalização do tempo de serviço do autor, utilizam-se os períodos consignados no resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição elaborado pela Autarquia Previdenciária (evento 1 - PROCADM7 - fls. 15-17).

De outra sorte, verifico existentes os erros materiais apontados pelo autor em seus embargos.

Inicialmente, consigna o demandante haver equívoco quanto ao tempo de serviço total na DER (27-09-2010) aferido pelo voto (33 anos, 04 meses e 04 dias), sustentando corresponder a totalização correta a 35 anos, 01 mês e 21 dias, o que lhe conferiria o direito à obtenção do beneficio de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição integral desde a DER.

Com razão o embargante.

De fato, somando-se os intervalos incontroversos (evento 1 - PROCADM7 - fls. 15-17) ao acréscimo decorrente da conversão de especial para comum dos períodos reconhecidos como especiais (22-01-1986 a 17-11-1997 e 19-11-2003 a 27-09-2010, correspondente a 07 anos, 05 meses e 20 dias), atinge o autor, na DER (27-09-2010), 35 anos, 03 meses e 28 dias de tempo de serviço.

Cumpre, portanto, analisar o preenchimento das condições para obtenção do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição pelo demandante, passando a seguinte análise a ser parte constante do voto embargado:

 

 

Reconhecido o direito do autor à percepção de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição desde a DER, impõe-se, também, a alteração relativamente aos consectários.

 

 

Ainda, modificada a conclusão do voto para conformar-se às alterações decorrentes da correção do erro material constante no cálculo do tempo de serviço/contribuição do autor, resulta corrigido, também, o erro material apontado quanto ao período cuja especialidade resultou reconhecida.

 

Por fim, dou por prequestionada a matéria contida no art. 130 do CPC, art. 5º, LIV e LV da CF/88, Súmula 198 do extinto TRF, arts. 97 e respectivos parágrafos e 100 dos ADCT, art. 5º da Lei n.º 11.960/09 e do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97.

 

 

Embargos declaratórios do INSS acolhidos parcialmente, com efeitos infringentes, para reformar o Acórdão e afastar a conversão do tempo comum em especial e para fins de prequestionamento.

Parcialmente providos os embargos de declaração do autor, com efeitos infringentes, para corrigir erro material relativamente à totalização do tempo de serviço, resultando no reconhecimento do seu direito à obtenção do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição integral desde a DER (27-09-2010), bem como para fins de prequestionamento.

 

Dispositivo 

 

Ante o exposto, voto por acolher em parte os embargos declaratórios do INSS, atribuindo-lhes efeitos infringentes para modificação parcial do julgado e para fins de prequestionamento e dar parcial provimento aos embargos de declaração da parte autora para corrigir erro material quanto à totalização do tempo de serviço até a DER, atribuindo-lhes efeitos infringentes para modificação parcial do julgado, bem como para fins de prequestionamento.

 

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ACOLHER EM PARTE OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS DO INSS, ATRIBUINDO-LHES EFEITOS INFRINGENTES PARA MODIFICAÇÃO PARCIAL DO JULGADO E PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO E DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PARTE AUTORA PARA CORRIGIR ERRO MATERIAL QUANTO À TOTALIZAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ATÉ A DER, ATRIBUINDO-LHES EFEITOS INFRINGENTES PARA MODIFICAÇÃO PARCIAL DO JULGADO, BEM COMO PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO.