EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. NOVA ADEQUAÇÃO DO JULGADO PELA VIA DOS EMBARGOS. CABIMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO IMPLEMENTADO NA R...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, acolher os embargos declaratórios do autor, atribuindo-lhes efeitos infringentes para modificação parcial do julgado e reconhecer o direito do autor ao benefício de aposentadoria especial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo autor contra acórdão unânime desta Turma, que acolheu em parte os embargos declaratórios do INSS, atribuindo-lhe efeitos infringentes, para modificação parcial do julgado e para fins de prequestionamento, assim ementado:

Alega o autor, ora embargante, que houve omissão no tocante à possibilidade de reafirmação da DER, postulada na apelação (evento 97), que restou prejudicada, por desnecessidade, uma vez que havia sido determinada a conversão do tempo comum em especial. Mas, em virtude da atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração do INSS, faz-se necessário a análise do pedido, para reafirmação da DER para a data da contestação da Autarquia, em 14-12-2012, que dá ao autor o direito à almejada aposentadoria especial, por completar mais de 25 anos de atividade especial.

São pressupostos autorizadores dos embargos de declaração a presença de omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada. Também a jurisprudência os admite para a correção de erro material e para fins de prequestionamento.

Não há omissão na decisão recorrida, que decidiu os embargos declaratórios do INSS, no qual não era objeto a reafirmação da DER.

No caso dos autos a decisão impugnada analisou todos os pedidos formulados no recurso, de maneira fundamentada, à luz do direito material e processual aplicáveis.

Apesar de não haver omissão a ser sanada, comporta acolhimento o pedido do autor, ora embargante, uma vez que o pedido de reafirmação da DER, na inicial, reiterado na apelação, restou prejudicado, porque foi determinada a conversão do tempo comum em especial, mas essa decisão foi posteriormente reformada, em virtude da atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração do INSS.

Assim, o julgado comporta nova adequação que altera o quadro da composição do tempo de serviço da parte autora.

O conteúdo a seguir substitui, portanto, o constante na parte correspondente da decisão embargada, com as implicações que daí decorrem.

No caso em exame, considerada a presente decisão judicial, de improcedência do pedido de conversão do tempo de serviço comum em especial, a parte autora conta apenas com o tempo especial reconhecido em juízo, de 24 anos, 05 meses e 18 dias, dos períodos de 07-01-1987 a 28-11-1990, 11-03-1991 a 03-01-1992 e 22-07-1992 a 24-04-2012, parcialmente averbados administrativamente (Evento 11, PROCADM1, fls. 42-43), insuficientes para a concessão do benefício de aposentadoria especial na DER (24-04-2012), para a qual é necessário o tempo mínimo de 25 anos de atividade especial.

Não obstante, cumpre a análise acerca da possibilidade de concessão da inativação levando-se em conta a data em que o segurado implementou as condições necessárias para a obtenção da aposentadoria especial.

As ações previdenciárias veiculam pretensões de direito social fundamental (Constituição Federal, artigos 6º, 194, 201 e 203). Em casos tais, deve-se dar às normas infraconstitucionais, inclusive as de caráter processual, uma interpretação conducente à efetivação e concretização daqueles direitos, sempre que respeitados os demais princípios constitucionais.

A autarquia previdenciária, mesmo em juízo, não se desveste de sua condição de Estado (na forma descentralizada), o qual tem o dever de assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social (Constituição Federal, art. 194), devendo fazê-lo em toda a oportunidade que se apresente propícia para tal, inclusive no curso de processo judicial.

Nas ações previdenciárias compreende-se o pedido como sendo o do melhor benefício a que o segurado ou beneficiário tem direito. Correlatamente, para a análise do melhor benefício, sempre que não for possível a sua concessão com base nos elementos fáticos ocorridos até o requerimento administrativo, deve-se considerar a implementação de seus requisitos até o momento do ajuizamento da ação ou mesmo no curso do processo, sem que, com isso, haja violação aos princípios da adstrição (da decisão ao pedido) ou da estabilização da lide. Destarte, não há falar em sentença ultra petita.

Ressalto que, em assim considerando, tampouco há qualquer violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, na medida em que o INSS, por ocasião da contestação, pode (e deve) manifestar-se sobre a pretensão deduzida em juízo, bem como sobre as modificações de fato e de direito até então ocorridas, ainda mais quando a comprovação do cumprimento dos requisitos do benefício independentemente do aporte de nova documentação, porquanto - e isso é particularmente importante - verificável por dados obtidos no sistema cadastral eletrônico (CNIS) da própria autarquia previdenciária.

Sabe-se que, de regra, o autor da ação pede o benefício a partir da data do requerimento administrativo porque, no mais das vezes, este é, realmente, o seu marco inicial, como se constata da leitura dos artigos 49, 54 e 57, §2º, todos da Lei nº 8.213/91. Tais disposições, no entanto, são aplicáveis aos casos em que, já por ocasião do requerimento administrativo, estiverem presentes os pressupostos para a concessão do benefício. Atentaria contra os princípios da eficiência e da legalidade negar-se a possibilidade de implementarem-se os requisitos entre a data do requerimento administrativo e a do ajuizamento da ação (ou até data posterior). Obrigar-se o segurado a retomar a tramitação administrativa quando, diante de negativa do réu, somente reversível em juízo, teve que demandar judicialmente não é razoável nem proporcional. Nem de longe tal medida realiza o direito fundamental a previdência.

Quanto à suposta carência de ação por falta de interesse de agir no que tange ao período posterior à DER, evidentemente que não se sustenta. Estando a questão judicializada, situações posteriores à lesão que deu ensejo à propositura da ação, pertinentes ao mesmo direito que se pretende ver reconhecido em juízo - devem ser objeto de análise, sob pena de proferir-se sentença em abstrato, concedendo-se tutela jurisdicional incompleta. Nem se poderia esperar que o autor reiterasse pedido administrativo de aposentadoria sem que antes lhe fosse assegurada judicialmente a contagem de tempo especial nos períodos anteriores à DER. Evidente, pois, a presença de interesse processual.

Obviamente que em casos tais o início do benefício não coincidirá com a data de entrada do requerimento administrativo. Adota-se, aqui, como marco inicial, a data posterior ao ajuizamento, observando-se o princípio de que quando implementa os requisitos é o segurado quem decide o momento de seu jubilamento. O momento em que o autor decidiu-se pela aposentadoria, após a DER, formulando o respectivo pedido, foi o da propositura da ação, quando ainda não implementados os requisitos necessários.

A Terceira Seção já teve a oportunidade de se posicionar sobre essa questão, conforme se pode ver da ementa abaixo transcrita:

No caso concreto, como se pode inferir do PPP, emitido pela Assoc. Hosp. Benef. São Vicente de Paulo, em 08-05-2015 (evento 28, OUT2), que o autor mantém vínculo de emprego com essa instituição hospitalar, exercendo a mesma função de Eletricista e exposto a microorganismos e eletricidade de 220 e 380 volts. Portanto, tem direito a computar o tempo de atividade especial posterior ao protocolo de benefício para fins de concessão da inativação pleiteada. Outrossim, a CTPS juntada no evento1, CTPS5, também evidencia a continuidade do vínculo laboral na mesma função - eletricista.

Assim, considerando que, até 24-04-2012 (DER), computava 24 anos, 05 meses e 18 dias de tempo de atividade especial, computando o tempo de serviço especial até 06-11-2012, o autor alcança 25 anos de labor especial, suficientes para a outorga da aposentadoria especial. O marco inicial do benefício, todavia, vai fixado em 14-12-2012, data da contestação do INSS, em atenção ao pedido da parte autora.

A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2012 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía 321 contribuições na DER, conforme Resumo de Tempo de Contribuição (Evento 11, PROCADM1, fl. 42).

Assim, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

- à concessão do benefício de aposentadoria especial, reafirmañdo-se a DER para 14-12-2012, com o pagamento das parcelas vencidas desde então.

Mantidos os demais tópicos do voto embargado quanto aos consectários e provimentos finais.

Embargos declaratórios do autor acolhidos, com efeitos infringentes, para reformar o acórdão e a sentença e, de consequência, reconhecer o direito do autor ao benefício de aposentadoria especial, reafirmando-se a DER para 14-12-2012, data da contestação do INSS, em atenção ao pedido da parte autora.

Ante o exposto, voto por acolher os embargos declaratórios do autor, atribuindo-lhes efeitos infringentes para modificação parcial do julgado e reconhecer o direito do autor ao benefício de aposentadoria especial.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ACOLHER OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS DO AUTOR, ATRIBUINDO-LHES EFEITOS INFRINGENTES PARA MODIFICAÇÃO PARCIAL DO JULGADO E RECONHECER O DIREITO DO AUTOR AO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL.