EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5003376-61.2014.4.04.7115/RS
RELATORA | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | PAULO IGNACIO FENSTERSEIFER |
ADVOGADO | : | FÁBIO GUSTAVO KENSY |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO.
1. Ausente contradição, obscuridade, omissão ou erro, são rejeitados os embargos declaratórios, que não servem à rediscussão do julgado.
2. A mera desconformidade do embargante com a rejeição da tese que entende cabível deve ser atacada com o remédio processual pertinente, pois o recurso de embargos de declaração encontra-se restrito às hipóteses contidas no art. 1.022 do CPC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de abril de 2017.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8870660v6 e, se solicitado, do código CRC 91996F9C. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Vânia Hack de Almeida |
| Data e Hora: | 20/04/2017 17:31 |
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5003376-61.2014.4.04.7115/RS
RELATORA | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | PAULO IGNACIO FENSTERSEIFER |
ADVOGADO | : | FÁBIO GUSTAVO KENSY |
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSS, objetivando sanar omissões no acórdão recorrido.
Em suas razões, a autarquia previdenciária sustenta a existência de omissão no julgado que concedeu a aposentadoria especial à parte autora, uma vez que essa não preencheria os requisitos necessários, por se tratar de contribuinte individual.
Alega que o julgado deixar de aplicar o disposto no artigo 57, § 8º, da Lei de Benefícios, que determina expressamente o afastamento do segurado da atividade nociva à saúde após a concessão do benefício de aposentadoria especial.
Afirma também que a decisão foi omissa acerca da constitucionalidade do supracitado artigo diante do disposto no artigo 5°, inciso XIII, 7°, inciso XXXIII, e 201, § 1°, da CF/88.
Por fim, requer o prequestionamento dos dispositivos apontados na decisão para fins recursais.
É o sucinto relatório.
VOTO
Do exame dos autos, não verifico quaisquer das hipóteses ensejadoras dos embargos declaratórios, na medida em que a decisão foi devidamente fundamentada, com a apreciação dos pontos relevantes e controvertidos da demanda.
Muito embora a parte embargante alegue omissão o que pretende é a rediscussão da matéria tratada no acórdão, inexistindo qualquer ponto a ser sanado por esta Corte.
Cabe atentar que esta Turma claramente apreciou a matéria tratada nos embargos declaratórios, conforme excerto do voto que transcrevo:
'' (...) Tempo de Atividade Especial
O reconhecimento da especialidade de determinada atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR nº 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp nº 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp nº 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp nº 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003), que passou a ter expressa previsão legislativa com a edição do Decreto nº 4.827/2003, o qual alterou a redação do art. 70, §1º, do Decreto nº 3.048/99.
Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor (STJ, AgRg no REsp nº 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp nº 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;
b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei nº 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, frio e calor, conforme visto acima;
c) a partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) a partir de 01-01-2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da Instrução Normativa nº 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.
Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos nº 2.172/97 (Anexo IV) e nº 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP nº 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).
Em relação aos agentes biológicos, saliente-se que segundo a jurisprudência dominante deste Tribunal, a exposição não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho, uma vez que basta o contato de forma eventual para que haja risco de contração de doenças (EIAC nº 1999.04.01.021460-0, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, DJ de 05-10-2005, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011).
Em igual sentido podem ser referidos os seguintes precedentes, cujas ementas transcrevo:
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. IMPUGNAÇÃO A MATÉRIA DE DIREITO EM SEDE DE APELAÇÃO. PRECLUSÃO. INOCORRÊNCIA. CONCESSÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. DESCONTINUIDADE X EVENTUALIDADE. PRECEDENTE DA SEÇÃO.
Não se opera o instituto da preclusão nos casos em que, conquanto apresentados argumentos novos em sede de apelo, se impugnou questão não só de fato, mas também jurídica. 2. Não há falar em eventualidade e intermitência, se a exposição ao agente nocivo é não-eventual, diurna e contínua; mesmo que, durante parte de sua jornada de trabalho, não haja contato ou presença de agentes insalutíferos, o trabalhador tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, entendimento prevalente na Egrégia 3ª Seção.
- EIAC nº 2000.04.01.136176-1, Rel. Victor Luiz dos Santos Laus, DJ 19/01/2005.
PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA ULTRA PETITA. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. AGENTE BIOLÓGICO. EXPOSIÇÃO INTERMITENTE. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA.
1. Em se tratando de sentença ultra petita, deve ser afastada a análise de período não postulado. 2. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em comum. 3. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 4. A exposição de forma intermitente aos agentes biológicos não descaracteriza o risco de contágio, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, ainda que não de forma permanente, tem contato com tais agentes. 5. Se o segurado implementar os requisitos para a obtenção de aposentadoria pelas regras anteriores à Emenda Constitucional nº 20/98, pelas Regras de Transição (art. 9º da mencionada Emenda) e pelas Regras Permanentes (art. 201, § 7 º da CF e 56 e ss. do Decreto nº 3048/99), poderá inativar-se pela opção que lhe for mais vantajosa.
- AC nº 2002.70.00.069328-4, D.E. 20/07/2007.
Cumpre referir que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de relatoria do Desembargador Federal Néfi Cordeiro, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
O deferimento da aposentadoria especial à parte autora na condição de contribuinte individual, e não na de trabalhador empregado que presta serviços a pessoa jurídica, ou como cooperado filiado à cooperativa de trabalho ou de produção, não afronta o disposto nos artigos 57, §§ 6° e 7°, da Lei 8.213/91 e 22, inciso III, da Lei 8.212/91, nem viola o disposto no artigo 64 do Decreto 3.048/99.
No caso dos autos, a autarquia reconheceu a especialidade do período de 29/04/95 a 05/03/97 (ev. 9 - PROCADM 7, pag. 27-37), restando controvertidos os períodos de 01/06/1981 a 31/12/1983, de 01/01/1990 a 31/10/1990, de 01/02/1991 a 31/03/1992, de 01/05/1992 a 28/04/1995, e de 06/03/1997 a 31/05/2013.
O pedido restou assim analisado na sentença (ev. 37):
"(...)
Período: | De 01/06/1981 a 31/12/1983, de 01/01/1990 a 31/10/1990, de 01/02/1991 a 31/03/1992, de 01/05/1992 a 28/04/1995, e de 06/03/1997 a 31/05/2013. |
Empresa: | Médico Autônomo. |
Função/ Atividades: | Segundo descrições contidas no Laudo Pericial realizado por determinação deste Juízo: "O Demandante atuava nas especialidades médica de pediatria e de medicina do trabalho. Normalmente atendia na sua clínica particular e no "Hospital de Caridade de Santo Cristo", sendo que neste trabalhava junto ao pronto socorro, no plantão, no ambulatório médico e em consultório medico que ali manteve durante vários anos; e também atuava de maneira habitual e diária no "Bloco Cirúrgico". O referido estabelecimento assistencial de saúde possuía atuação no próprio município e na respectiva microregião, para onde afluíam diversos tipos de usuários. Eram atendidos pacientes possuidores de diversos convênios, clientes particulares e também pacientes encaminhados pelo Sistema Único de Saúde - "SUS". O Reclamante atuava em atendimentos diversos dos pacientes: realizava suturas, consultas médicas de clínica geral e especializada, além de procedimentos diversos em ambulatório; efetuava consultas médicas especializadas de pediatria; realizava cirurgias de emergências, com fraturas expostas e de luxações; efetuava suturas diversas; fazia cirurgias eletivas; realizava partos; atuava na área de obstetrícia; e foi "Diretor Técnico" do Hospital. De forma usual e permanente, prestava assistência médica aos pacientes internados no hospital, efetuando vistorias nos respectivos leitos. No "Bloco Cirúrgico", quando necessário, o Requerente fazia uso do equipamento de raio "x", em arco, ou "C", durante a realização das cirurgias, para melhor verificação das atitudes técnicas a tomar, para melhor atendimento dos pacientes." |
Setor: | Hospital e consultório médico. |
Agente Nocivo | Contato com pacientes/materiais infecto-contagiantes. |
Enquadramento legal: | Decreto nº 53.831/64, anexo I, código 1.3.2 (trabalhos permanentes expostos ao contato com doentes ou materiais infecto-contagiantes - assistência médica, odontológica, hospitalar ou outras atividades afins); Decreto n. 88.080/79, anexo I, código 1.3.4 (trabalhos em que haja contato permanente com doentes ou materiais infecto-contagiantes, cujos agentes são doentes ou materiais infecto-contagiantes) e no Decreto n. 2.172/97, anexo IV, código 3.0.1 (microorganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas: trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados). Ainda, os Decretos 3.048/99 e 4.882, Anexo IV, ambos código 3.01 (microorganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas: trabalhos em estabelecimentos de saúde em contado com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados). |
Provas: | Laudo Técnico Pericial (evento 29). |
Conclusão: favorável. | Tendo em vista as atividades exercidas pelo demandante (Médico autônomo), entendo que restou devidamente comprovado nos autos, o exercício de atividade especial, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude da exposição do segurado a agentes nocivos biológicos, através do contato com doentes ou materiais infecto-contagiantes, objetos de uso dos pacientes, instrumentos contaminados com secreções e dejeções que infectam o ambiente hospitalar, transmissores de doenças infecto-contagiosas, durante a jornada de trabalho. |
Em relação aos agentes biológicos, toda a atividade prestada, inclusive após a vigência da Lei nº 9.032/95, pode ser enquadrada como especial, desde que comprovada a exposição do segurado ao agente nocivo, como é o caso do labor prestado pela parte autora. Importante mencionar que a exposição, ainda que intermitente, aos agentes biológicos, não impede a caracterização da especialidade das atividades desenvolvidas. Com efeito, para que tais funções sejam consideradas especiais, partilho do entendimento de que é inexigível sua exposição aos agentes biológicos de forma habitual e permanente, na linha da jurisprudência abaixo transcrita:
"PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA ULTRA PETITA. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. AGENTE BIOLÓGICO. EXPOSIÇÃO INTERMITENTE. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA.
1. Em se tratando de sentença ultra petita, deve ser afastada a análise de período não postulado. 2. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em comum. 3. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 4. A exposição de forma intermitente aos agentes biológicos não descaracteriza o risco de contágio, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, ainda que não de forma permanente, tem contato com tais agentes. 5. Se o segurado implementar os requisitos para a obtenção de aposentadoria pelas regras anteriores à Emenda Constitucional nº 20/98, pelas Regras de Transição (art. 9º da mencionada Emenda) e pelas Regras Permanentes (art. 201, § 7 º da CF e 56 e ss. do Decreto nº 3048/99), poderá inativar-se pela opção que lhe for mais vantajosa.' (grifei) (AC nº 2002.70.00.069328-4/PR, Sexta Turma do TRF4, Rel. João Batista Pinto Silveira, D.E. de 20/07/2007)
EMENTA: INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS DEPOIS DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.032/95. COMPROVAÇÃO DO EFETIVO E CONSTANTE RISCO DE CONTAMINAÇÃO E DE PREJUÍZO À SAÚDE. REQUISITOS DA HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA SATISFEITOS. 1. 'Para o enquadramento do tempo de serviço como especial após o início da vigência da Lei nº 9032/95, não é necessário que a exposição a agentes biológicos ocorra durante a integralidade da jornada de trabalho do segurado, bastando, nesse caso, que haja efetivo e constante risco de contaminação e de prejuízo à saúde do trabalhador, satisfazendo, assim, os conceitos de habitualidade e permanência, analisados à luz das particularidades do labor desempenhado.' (IUJEF 0008728-32.2009.404.7251, DJU 16/03/2012) 2. Incidente de Uniformização a que se nega provimento. (, IUJEF 0004073-80.2010.404.7254, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator Joane Unfer Calderaro, D.E. 28/06/2012)
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO/SERVIÇO. REQUISITOS. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. 1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. 2. Considerando que o § 5.º do art. 57 da Lei n. 8.213/91 não foi revogado pela Lei n. 9.711/98, e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional n. 20, de 15-12-1998), permanecem em vigor os arts. 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1.º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28-05-1998. Precedentes do STJ. 3. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 4. A exposição aos agentes biológicos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. 5. Para a caracterização da especialidade, não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). 6. A habitualidade e permanência hábeis aos fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. Comprovado o tempo de contribuição suficiente e implementada a carência mínima, é devida a aposentadoria por tempo de contribuição integral, computado o tempo de serviço até a DER, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do art. 54 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91. (TRF4 5028079-43.2010.404.7100, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 23/11/2012)."
Comungando dessa interpretação, colho o ensinamento da Eminente Juíza Federal Marina Vasques Duarte:
'(..). na hipótese de profissionais que atuam na área médica devem ser reinterpretados os conceitos de habitualidade e permanência. A Carta magna expressamente determina a adoção de critérios e requisitos diferenciados para a concessão de aposentadoria àqueles que exerçam atividades sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Ora, não é possível restringir o direito à aposentadoria especial apenas aos profissionais que exerçam trabalhos em estabelecimento de saúde em contato permanente com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados - restritos, em geral, aos trabalhadores que atuam nos setores de doenças infecto-contagiosas dos hospitais -, pois nestas situações, a especialidade do trabalho não existe em virtude do desgaste que o agente nocivo provocaria à integridade do profissional, mas, sim, em virtude do risco da exposição. O que sugerimos seja verificado na hipótese é a permanência do risco e não da exposição em si, mesmo porque o fundamento da aposentadoria especial é a possibilidade de prejuízo à saúde do trabalhador e não o prejuízo em si.' (in Direito Previdenciário. 6 ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2008)."
Além disso, impende referir que são desprovidas de fundamento as alegações da autarquia ré, no sentido de que o contribuinte individual não faz jus à aposentadoria especial e nem à conversão de tempo especial para comum, pois não contribui para o financiamento do referido benefício.
A respeito do tema, aliás, já se posicionou o Egrégio TRF da 4ª Região, conforme as jurisprudências abaixo transcritas:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. 1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. 2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 3. O tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde, prestado pela parte autora na condição de contribuinte individual, deve ser reconhecido como especial. 4. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. 5. Implementados mais de 25 anos de tempo de atividade sob condições nocivas e cumprida a carência mínima, é devida a concessão do benefício de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91. 6. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do art. 461 do CPC. (TRF4, APELREEX 5000925-96.2010.404.7214, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 19/03/2013).
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REGRAS PERMANENTES. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em comum. 2. O segurado empresário ou autônomo, que recolheu contribuições como contribuinte individual, tem direito à conversão de tempo de serviço de atividade especial em comum, quando comprovadamente exposto aos agentes insalubres, de forma habitual e permanente, ou quando decorrente categoria considerada especial, de acordo com a legislação. 3. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade especial pela autora no período controverso, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser averbado o acréscimo resultante da conversão do tempo especial em comum, para futura utilização pela segurada. 4. Presentes os requisitos de tempo de contribuição e carência, é devida à parte autora a aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos dos artigos 56 e seguintes do Dec. n.º 3.048/99. 5. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0003435-23.2011.404.9999/SC RELATOR : Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA).
APOSENTADORIA ESPECIAL. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. RECOLHIMENTO DAS EXAÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ATIVIDADE ESPECIAL. COMPROVAÇÃO. 1. Para o aproveitamento do tempo de serviço como segurado autônomo, faz-se necessário o escorreito recolhimento das contribuições previdenciárias. 2. Comprovada a efetiva exposição a agentes nocivos à saúde do segurado, a atividade deve ser reconhecida como especial. 3. O segurado que exercer atividade exclusivamente em condições especiais por período equivalente a 25 anos e cumprir o requisito da carência faz jus à concessão de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991. (APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0005162-62.2008.404.7108/RS RELATOR : Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE , DE de 12/07/2011).
PREVIDENCIÁRIO. ENGENHEIRO CIVIL SÓCIO-GERENTE. AUTÔNOMO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. ATIVIDADE ESPECIAL. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO. LEI Nº 9.711/98. DECRETO Nº 3.048/99. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. 1. O sócio-gerente de empresa e o trabalhador autônomo, na qualidade de contribuintes individuais, podem ter reconhecido o tempo de serviço prestado em condições especiais, porquanto a legislação aplicável à espécie não faz distinção entre os segurados a que aludem os artigos 11 e 18, inciso I, alínea d, da Lei nº 8.213, de 14-07-1991, para fins de conversão do tempo de serviço especial em comum, bastando, para tanto, a sua exposição de forma habitual e permanente a agentes nocivos à saúde ou a integridade física (artigos 57, caput e parágrafos 3º, 4º, 5º e 7º, e 58, caput e parágrafos 1º e 2º, do mesmo diploma legal, na sua redação original e com aquela conferida pelas Leis nº 9.032, de 1995, e nº 9.528, de 1997). 2. A Lei nº 9.711, de 20-11-1998, bem como o Regulamento Geral da Previdência Social (Decreto nº 3.048, de 06-05-1999), resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. (...) (AC nº 2000.71.00.017238-1/RS, Sexta Turma do TRF4, Rel. Des. Federal Nylson Paim de Abreu.)
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL DE MECÂNICO AUTÔNOMO RECONHECIDA E CONVERTIDA PELO INSS. CONCESSÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. SUSPENSÃO DO BENEFÍCIO. RESTABELECIMENTO. CONSECTÁRIOS. 1. Não se verificando afronta à lei, fraude ou má-fé do segurado, a averbação do tempo de serviço é ato jurídico e perfeito, gera um direito subjetivo e acarreta a irretratabilidade do ato perante a própria administração, podendo ser revisado somente se houver ilegalidade ou vício que acarrete invalidade. 2. O segurado empresário ou autônomo, que recolheu contribuições como contribuinte individual, tem direito à conversão de tempo de serviço de atividade especial em comum, quando comprovadamente exposto aos agentes insalubres, de forma habitual e permanente, ou decorrente de categoria considerada especial, de acordo com a legislação. 3. Mantida a averbação do tempo convertido de mecânico autônomo, a aposentadoria por tempo de serviço deve ser restabelecida pela Autarquia desde o cancelamento do benefício. (...) (AC nº 2001.71.08.005019-8/RS, Turma Suplementar do TRF4, Rel. Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. de 13/09/2007)
No mesmo sentido, está uniformizado o entendimento no âmbito das Turma Regional de Uniformização do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL (AUTÔNOMO). HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. AGENTES AGRESSIVOS. COMPROVAÇÃO. PRECEDENTES STJ, TNU E TRF4. 1. "Para fins de caracterização de tempo de serviço especial, aplica-se a lei vigente à época da prestação do trabalho, motivo pelo qual em relação ao tempo de serviço trabalhado antes de 29.04.95, data da publicação da Lei nº 9.032/95, não se exigia o preenchimento do requisito da permanência, embora fosse exigível a demonstração da habitualidade e da intermitência". (TNU, PEDILEF 200451510619827 Relator(a) Juíza Federal Jaqueline Michels Bilhalva Data da Decisão 28/05/2009 Fonte/Data da Publicação DJ 20/10/2008 PG 23). 2. "Até a edição da Lei 9.032/95 (28/4/95), existia a presunção absoluta de exposição aos agentes nocivos relacionados no anexo dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 tão-só pela atividade profissional, quando então passou a ser exigida a sua comprovação por meio dos formulários de informações sobre atividades com exposição a agentes nocivos ou outros meios de provas até a data da publicação do Decreto 2.172/97". (STJ, EDREsp 415298, 5ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE 06.04.2009). 3. "O segurado empresário ou autônomo, que recolheu contribuições como contribuinte individual, tem direito à conversão de tempo de serviço de atividade especial em comum, quando comprovadamente exposto aos agentes insalubres, de forma habitual e permanente, ou quando decorrente categoria considerada especial, de acordo com a legislação". (TRF4, AC 0003435-23.2011.404.9999/SC, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira e AC 0005162-62.2008.404.7108/RS, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, DE de 12/07/2011). (, IUJEF 0000211-45.2008.404.7166, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator Antonio Fernando Schenkel do Amaral e Silva, D.E. 29/08/2011)
EMENTA: INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. COMPROVAÇÃO. LIMITE TEMPORAL. EFEITOS FINANCEIROS. 1. O segurado autônomo, que recolheu contribuições como contribuinte individual, tem direito à conversão de tempo de serviço de atividade especial em comum, quando comprovadamente exposto aos agentes insalubres, de forma habitual e permanente, ou quando integrante de categoria considerada especial. Remanescendo dúvidas sobre as informações lançadas no laudo, ou sendo elas insuficientes, deve a prova pericial ser renovada em juízo, e a especialidade, decidida com base nessa nova prova; 2. O Perfil Profissiográfico Previdenciário, devidamente preenchido com base em laudo técnico, dispensa a apresentação do laudo técnico para a comprovação da especialidade; 3. É devida a conversão de tempo especial em comum exercido posteriormente a 28-05-1998, a teor do contido na Súmula n° 15, da turma Regional de Uniformização de Jurisprudência; 4. Se o segurado tiver cumprido os requisitos legais para a obtenção do direito à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição por ocasião do requerimento administrativo, o termo inicial dos efeitos financeiros será a DER; 5. Incidente de Uniformização conhecido e parcialmente provido. (, IUJEF 0006694-29.2007.404.7295, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator Maria Cristina Saraiva Ferreira e Silva, D.E. 16/04/2012)
Portanto, o fato de o autor ser autônomo, trabalhando nos referidos períodos em seu próprio consultório médico ou consultório de instituição hospitalar, não constitui óbice ao reconhecimento do tempo de serviço como especial, uma vez que demonstrada a efetiva prestação de atividade sujeita a condições nocivas à saúde de modo habitual e permanente. Por outro lado, não deve haver discriminação entre o segurado autônomo (contribuinte individual) dos demais trabalhadores com CTPS, pois ambos devem ter o mesmo tratamento em virtude da sujeição aos agentes agressivos (art. 5º da CF), mormente quando a Lei n. 8.213/91 não faz diferença entre eles e, se fizesse neste tópico, seria inconstitucional.
Diante disso, portanto, entendo que o INSS equivocou-se ao não reconhecer como especial as atividades desempenhadas pelo demandante nos períodos de 01/06/1981 a 31/12/1983, de 01/01/1990 a 31/10/1990, de 01/02/1991 a 31/03/1992, de 01/05/1992 a 28/04/1995, e de 06/03/1997 a 31/05/2013, uma vez que evidenciada a exposição a agentes nocivos à saúde, devendo ser reconhecida a especialidade das atividades desenvolvidas pelo autor.
(...)
Continuidade no exercício de atividade especial
Não é o caso de permitir a incidência do disposto no artigo 57, § 8°, da Lei 8.213/91, que condiciona a concessão da aposentadoria especial ao afastamento do segurado da atividade insalubre que vem desenvolvendo, tendo-se em conta a conclusão do julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade n° 5001401-77.2012.404.0000 por esta Corte, que acolheu sua invalidade frente ao disposto nos artigos 5°, inciso XIII, inciso XXXIII e 201, § 1°, da Constituição Federal.
Nesse contexto, resta assegurado à parte autora o direito à percepção do benefício de aposentadoria especial independentemente de seu afastamento das atividades laborais sujeitas a condições nocivas.
Quanto ao marco inicial do benefício, os efeitos financeiros devem, em regra, retroagir à data do requerimento administrativo, respeitada eventual prescrição quinquenal, porquanto esta Corte tem considerado que desimporta se naquela ocasião o feito foi instruído adequadamente, ou mesmo se continha, ou não, pleito de reconhecimento do tempo de serviço especial posteriormente admitido na via judicial, sendo relevante para essa disposição o fato de a parte, àquela época, já ter incorporado ao seu patrimônio jurídico o benefício nos termos em que deferido.
Assim, o benefício de aposentadoria especial ao qual a parte autora tem direito deverá ser concedido, tendo como termo inicial a data do protocolo do requerimento administrativo (24/06/2013).(...)"
Os temas discutidos nestes embargos foram diretamente enfrentados no voto condutor, nada havendo daí a suprir ou aclarar.
O que se constata, em verdade, é a nítida intenção dos embargantes de afastar os fundamentos da decisão Colegiada - contrários aos seus interesses - rediscutindo o mérito da causa para obter a modificação do julgado, o que se mostra incabível em sede de embargos de declaração.
Entendendo a parte que o julgado não aplicou corretamente o direito, deve buscar a reforma da decisão mediante o uso de recursos aos Tribunais Superiores, não lhe sendo lícito rediscutir suas teses em sede de embargos de declaração. A mera desconformidade do embargante com a rejeição da tese que entende cabível deve ser atacada com o remédio processual para tanto, porque, o âmbito dos embargos de declaração, repita-se, encontra-se restrito às hipóteses contidas no art. 1.022 do CPC.
Destaca-se, também, que os efeitos modificativos (infringentes) do julgado são avessos aos embargos declaratórios, os quais são recurso apenas de forma, cujo objetivo é o aperfeiçoamento da decisão judicial, não a redecisão da matéria julgada.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por rejeitar os embargos de declaração.
É o voto.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8870659v6 e, se solicitado, do código CRC 847603F. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Vânia Hack de Almeida |
| Data e Hora: | 20/04/2017 17:31 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/04/2017
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5003376-61.2014.4.04.7115/RS
ORIGEM: RS 50033766120144047115
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procuradora Regional da República Solange Mendes de Souza |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | PAULO IGNACIO FENSTERSEIFER |
ADVOGADO | : | FÁBIO GUSTAVO KENSY |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/04/2017, na seqüência 552, disponibilizada no DE de 03/04/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8946431v1 e, se solicitado, do código CRC FC269F80. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Gilberto Flores do Nascimento |
| Data e Hora: | 20/04/2017 12:39 |
