PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO. PREQUESTIONAMENTO. ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. SOLUÇÃO PRO MISE...

3. Em face da natureza pro misero do Direito Previdenciário, e calcada nos princípios da proteção social e da fungibilidade dos pedidos (em equivalência ao da fungibilidade dos recursos), entende esta Corte que não consiste em julgamento ultra ou extra petita a concessão de uma aposentadoria diversa da pedida, uma vez preenchidos pelo segurado os requisitos legais relativos à aposentadoria deferida, por considerar que o que a parte pretende, em última análise, é a outorga da aposentadoria.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração opostos pelo INSS e, atribuindo efeitos infringentes, dar provimento ao recurso da parte autora para, reafirmando a DER para a data de ajuizamento da ação, 15/08/2014, conceder o benefício de aposentadoria por idade previsto no art. 48, 3º, da LBPS, bem como, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, julgando prejudicada a remessa oficial, no ponto, e determinar o imediato cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração, opostos por TERESINHA DOS SANTOS RODRIGUES e pelo INSS em face do acórdão prolatado por esta Turma.

Em suas razões, a autora alega que o julgado padece de omissão, uma vez que não mencionou o disposto no artigo 48, §3º, da Lei 8.213/91, assim como o fato de não ter sido concedida a aposentadoria "híbrida", mesmo tendo o autor preenchido os requisitos necessários.

O INSS, por seu turno, alega que o acórdão deve ser aclarado, em síntese, por ter entendido que os valores pagos para a parte autora a título de antecipação de tutela, posteriormente revogada, não são restituíveis, acabando por contrariar o atual entendimento do STJ que foi prolatado no REsp 1.401.560/MT.

Ainda, requerem o prequestionamento dos dispositivos apontados na decisão para fins recursais.

É o sucinto relatório.

Inicialmente, no que tange aos embargos declaratórios interpostos pelo INSS, entendo que os mesmos não merecem prosperar na medida em que a decisão foi devidamente fundamentada com a apreciação dos pontos relevantes e controvertidos da demanda.

Cabe atentar que esta Turma claramente apreciou a matéria tratada nos embargos declaratórios, conforme excerto do voto que transcrevo:

O que se constata, em verdade, é a nítida intenção dos embargantes de afastar os fundamentos da decisão Colegiada - contrários aos seus interesses - rediscutindo o mérito da causa para obter a modificação do julgado, o que se mostra incabível em sede de embargos de declaração.

Diante do enunciado das Súmulas 282 e 356 do Excelso STF e 98 do Egrégio STJ, dou por prequestionados os dispositivos suscitados, especialmente os artigos 297, § único, e 520, I e II, do Código de Processo Civil, 876, 884, 885 e 886 do Código Civil e 3º LINDB (Decreto-Lei nº 4.657/42).

Por outro lado, aos embargos de declaração opostos pela parte autora entendo ser possível, atribuindo-lhes efeitos infringentes, o conhecimento dos mesmos para apreciação da possibilidade de concessão do benefício de aposentadoria por idade de que trata o §3º do art. 48 da Lei 8.213/91.

Isto porque esta Corte tem entendido, em face da natureza pro misero do Direito Previdenciário, e calcada nos princípios da proteção social e da fungibilidade dos pedidos (em equivalência ao da fungibilidade dos recursos), não consistir julgamento ultra ou extra petita a concessão de uma aposentadoria diversa da pedida, uma vez preenchidos pelo segurado os requisitos legais relativos à aposentadoria deferida. O que a parte pretende, em última análise, é a outorga da aposentadoria.

A Lei 11.718/2008 alterou o art. 48 da Lei de Benefícios da Previdência Social alterando e acrescendo parágrafos, consolidado como segue:

Como se vê, o artigo introduziu uma nova modalidade de aposentadoria por idade, que vem sendo chamada de híbrida ou mista, em função de haver autorizado a utilização de períodos de contribuição sob diferentes categorias de trabalho para a implementação do requisito carência.

A concessão do benefício, entretanto, acabou revelando divergências de interpretação, tanto na esfera administrativa quanto na judicial.

A controvérsia alcançou a própria natureza do benefício, se rural ou urbana, em função da redação do § 3º ("Os trabalhadores rurais de que trata..."), interpretação esta que, exigindo a concomitância dos requisitos etário e carência (isto é, a comprovação de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, como preceituado no § 2º) poderia acabar por afastar o benefício do trabalhador que houvesse abandonado o labor rural ou migrado para o trabalho urbano.

Tal interpretação acabou, entretanto, sendo afastada. Sobre o tema já se manifestou a 3a Seção deste Tribunal (Embargos Infringentes em Matéria Cível n.º 0008828-26.2011.404.9999/PR, DJe de 11/01/2013), onde o Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, relator para o acórdão, lecionou:

Quanto à natureza do benefício, no mesmo voto, observa:

Ainda neste sentido (desnecessidade de enquadramento enquanto trabalhador rural por ocasião do requerimento do benefício), dispôs o Decreto 3.048/99:

Decorrência, ainda, da inexigência de simultaneidade na implementação dos requisitos, o fato de o tempo de carência a ser comprovado consolidar-se na data da implementação do requisito etário: não possuindo nesta data o tempo de contribuição exigido para aposentadoria, pode o segurado cumpri-lo posteriormente pelo mesmo período então previsto, sendo incorreta a exigência de novo enquadramento na tabela do art. 142 em função da data do requerimento administrativo. Neste sentido:

Quanto às contribuições previdenciárias correspondentes ao período de trabalho rural, seu recolhimento restou dispensado nos estritos temos do § 4º do art. 48, acima transcrito, que atribuiu valor econômico a tal interregno ("considerando-se como salário-de-contribuição mensal do período como segurado especial o limite mínimo de salário-de-contribuição da Previdência Social"), ainda que de forma ficta.

Pois bem, no caso dos autos a parte autora já teve reconhecido administrativamente os períodos urbanos para fins de carência de 01/01/1987 a 31/08/1990 e de 01/11/1993 a 31/12/1993, totalizando 46 meses, e o período rural de 24/03/2010 a 08/12/2010, o qual totalizou 10 meses.

A decisão de primeira instância, confirmada parcialmente por ocasião do julgamento do recurso de apelação, reconheceu o exercício das atividades rurais em regime de economia familiar no período de 10/09/1965 a 09/06/1986, assim como os períodos de atividade urbana de 10/06/1986 a 31/12/1986 e de 01/01/1994 a 10/05/1994.

Como se vê, portanto, no que tange ao período de carência em conformidade com o benefício previsto no §3º do art. 48 da Lei 8.213/91, a soma dos períodos acima destacados é sobremaneira superior ao período máximo de carência exigido pela legislação.

No entanto, à época do requerimento do benefício, a requerente não satisfazia o requisito etário porque nascida em 01/09/1953 e o requerimento, por seu turno, foi efetivado em 09/12/2010.

Ocorre que é admitida a reafirmação da DER para a data do ajuizamento da ação, 15/08/2014, em face da implementação dos requisitos para a concessão do benefício após a entrada do requerimento administrativo, consoante previsão na Instrução Normativa nº 45/2011, o que também se admite especialmente pela manutenção do exercício de atividade rural da autora após aquele marco (do que fazem prova o contrato de arrendamento rural com vigência até 24/03/2015 e a emissão de nota fiscal de produtor rural em nome da autora em 18/04/2011).

Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte:

No presente caso, portanto, à época do ajuizamento da ação a autora já havia completado os 60 anos exigidos pela legislação, implementando assim todos os requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria.

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014 - grifei).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que provavelmente já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do CPC/2015, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado, conforme definidos nas Súmulas nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Prazo: 45 dias.

Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação, devendo ser observado pela autarquia o fato de que já houve implantação de benefício aos moldes que deferido na decisão de primeira instância (41/169.536.301-6 - E23), devendo o mesmo ser reajustado para que se harmonize a esta decisão, especialmente no que tange à data de início do direito da autora reajustada para a data do ajuizamento da ação.

Ante o exposto, voto por rejeitar os embargos de declaração opostos pelo INSS e, atribuindo efeitos infringentes, dar provimento ao recurso da parte autora para, reafirmando a DER para a data de ajuizamento da ação, 15/08/2014, conceder o benefício de aposentadoria por idade previsto no art. 48, 3º, da LBPS, bem como, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, julgando prejudicada a remessa oficial, no ponto, e determinar o imediato cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/09/2016, na seqüência 680, disponibilizada no DE de 30/08/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO INSS E, ATRIBUINDO EFEITOS INFRINGENTES, DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA PARA, REAFIRMANDO A DER PARA A DATA DE AJUIZAMENTO DA AÇÃO, 15/08/2014, CONCEDER O BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR IDADE PREVISTO NO ART. 48, 3º, DA LBPS, BEM COMO, DE OFÍCIO, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, JULGANDO PREJUDICADA A REMESSA OFICIAL, NO PONTO, E DETERMINAR O IMEDIATO CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.