EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000445-36.2010.4.04.7112/RS
RELATOR | : | LUIZ ANTONIO BONAT |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGANTE | : | NILTONMAR DE MATTOS MARIANO |
ADVOGADO | : | IMILIA DE SOUZA |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, OBSCURIDADE E ERRO MATERIAL. ART. 535 DO CPC. IMPROPRIEDADE DA CONVERSÃO DE TEMPO COMUM PARA TEMPO ESPECIAL. IMPRECISÃO NO TOCANTE AO CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL ATÉ A DER. REGULARIZAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. OMISSÕES SANADAS.
1. Os embargos de declaração são destinados a complementar o julgamento da ação, quando da existência de obscuridade, omissão ou contradição.
2. Ocorrendo uma das hipóteses mencionadas é de ser acolhida a pretensão recursal, a fim de que seja sanada a apontada irregularidade, sob pena de configuração de cerceamento de defesa.
3. Com a edição da Lei 9.032/95, somente passou a ser possibilitada a conversão de tempo especial em comum, sendo suprimida a hipótese de conversão de tempo comum em especial.
4. A fim de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, é de dar-se por prequestionada a matéria versada nos artigos indigitados pela parte embargante em seu recurso.
5. Considerando a ocorrência de obscuridade no julgado impugnado no tocante ao cômputo de tempo de serviço especial até a DER, há de ser acolhida a pretensão de recálculo com a discriminação dos dados da conta, a fim de esclarecer o efetivo tempo de serviço em condições insalutíferas até o requerimento administrativo. Constatado que o autor possui mais de 25 anos de tempo especial, torna-se desnecessária, na hipótese, a reafirmação da DER.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade acolher, em parte os embargos de declaração do autor e integralmente o recurso do INSS, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de fevereiro de 2016.
Juiz Federal LUIZ ANTÔNIO BONAT
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal LUIZ ANTÔNIO BONAT, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8103299v5 e, se solicitado, do código CRC 7A6750AE. | |
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| Signatário (a): | Luiz Antônio Bonat |
| Data e Hora: | 17/02/2016 09:02 |
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000445-36.2010.4.04.7112/RS
RELATOR | : | LUIZ ANTONIO BONAT |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGANTE | : | NILTONMAR DE MATTOS MARIANO |
ADVOGADO | : | IMILIA DE SOUZA |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pelas partes litigantes em face de acórdão ementado nos seguintes termos:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. POSSIBILIDADE. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. HIDROCARBONETOS. USO DE EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI'S. AUSENTE A PROVA EFETIVA DA ELIMINAÇÃO DOS RISCOS À SAÚDE HUMANA. FONTE DE CUSTEIO. AUSENTE PRESCRIÇÃO. SUCUMBÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. 1. A exposição a agentes insalubres ou o exercício de atividade insalubre autoriza seja o labor sopesado como especial. Hipótese em que o obreiro trabalhou exposto cotidianamente ao ruído e aos derivados de hidrocarbonetos. 2. O uso de EPI's (equipamentos de proteção), por si só, não basta para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado. Seria necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro, durante toda a jornada de trabalho. 3. O ônus do adequado recolhimento das contribuições do segurado empregado que obra em condições especiais não integra o seu rol de responsabilidades tributárias. Tal pertence ao empregador, devendo a Autarquia, observando a legislação de regência e acaso interesse tenha, adotar cautelas necessárias a satisfazer o suposto crédito que reputa lhe seja devido a título de prévia fonte de custeio para ensejar a implantação/revisão do benefício. 4. Sucumbência dosada em atenção aos precedentes da Turma em demandas de similar jaez. 5. Prequestionamento, quanto à legislação invocada, estabelecido pelas razões de decidir. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000445-36.2010.404.7112, 5ª TURMA, Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/11/2013)
Os declaratórios do INSS visam efetivar o prequestionamento das questões legais e constitucionais atinentes à matéria, contidas nos artigos 5º, XXXVI, 195, § 5º e 201, § 1º, da CF/88; 2º, § 1º da LICC (Decreto-Lei nº 4.657/42); 57 da Lei nº 8.213/91, além do Decreto n° 2.172/97. Destaca o ente previdenciário ausência de direito adquirido ao segurado para a conversão de tempo comum em especial relativamente a períodos de labor anteriores à vigência da Lei 9.032/95; procedimento atualmente considerado pelos Tribunais inconcebível. Pugna, nesse contexto, por efeitos infringentes ao recurso.
Por sua vez, defende a parte autora a ocorrência de erro material relativamente ao cálculo da conversão de tempo de serviço comum em especial pelo fator 0,71. Afirma que, em vez dos 28 dias computados pelo acórdão, resultam da respectiva operação matemática, relativa aos períodos de 20/11/73 a 16/02/74 e 11/03/74 a 22/03/74, 02 meses e 10 dias de tempo especial. Ressalta que, independentemente da reafirmação da DER, já possuía o autor, na data do requerimento administrativo, o tempo necessário à percepção da aposentadoria especial.
É o relatório.
Apresento o feito em mesa.
VOTO
Importante estabelecer, de saída, que a missão reparadora dos declaratórios tem por escopo sanar eventuais omissões, contradições ou obscuridades perpetradas à ocasião do julgamento do recurso (art. 535 do CPC), bem como atender ao requisito recursal do prequestionamento; lícito, também, mas em situações excepcionalíssimas, que lhes sejam atribuídos efeitos infringentes.
1. Dos embargos do INSS
A parte embargante pugna por efeitos infringentes ao recurso mediante a alegação de impropriedade da conversão de tempo comum para especial.
Merece acolhida a pretensão recursal sobre a impossibilidade de conversão de tempo comum para especial de períodos anteriores à entrada em vigor da Lei nº 9.032/95, no caso dos autos.
Cumpre anotar que vinha esta Corte entendendo possível a referida conversão em relação a todo o labor desempenhado até 28/04/95, dia anterior à entrada em vigor da Lei nº 9.032, que alterou a redação do art. 57, §5º, da Lei 8.213/91.
Contudo, a matéria em questão restou apreciada pelo STJ, no Recurso Especial nº 1.310.034/PR, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, cuja ementa estampa:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL NA RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. ACOLHIMENTO. RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO STJ 8/2008 MANTIDA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL E COMUM. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO. LEI APLICÁVEL. CRITÉRIO. LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA APOSENTADORIA.
1. A parte embargante aduz que o item "4" da ementa apresenta erro material, já que em 24.1.2002, data do requerimento administrativo de concessão da aposentadoria, não estaria vigente a redação original do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991, e sim a redação dada ao citado dispositivo legal pela Lei 9.032/1995 (art. 57, § 5º).
Com isso e aplicando a tese fixada sob o rito do art. 543-C do CPC ao presente caso, assevera que não é possível a conversão de tempo comum em especial em favor do embargado.
Resolução da controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC
2. Não sendo objeto de irresignação a tese fixada sob o regime do art. 543-C do CPC no acórdão embargado, mas sim a sua aplicação sobre o caso concreto, permanece incólume a resolução da controvérsia sob o regime dos recursos repetitivos assentada no acórdão embargado:
2.1. Como pressupostos para a solução da matéria de fundo, destaca-se que o STJ sedimentou o entendimento de que, em regra; a) a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e b) a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço. Nesse sentido: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC.
2.2. A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. Na mesma linha: REsp 1.151.652/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 9.11.2009; REsp 270.551/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 18.03.2002; Resp 28.876/SP, Rel. Ministro Assis Toledo, Quinta Turma, DJ 11.09.1995; AgRg nos EDcl no Ag 1.354.799/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 5.10.2011.
Exame dos presentes Embargos de Declaração - caso concreto
1. Com efeito, tem razão a autarquia previdenciária quanto ao erro de premissa do item "4" da ementa, pois em 2002, data da reunião dos requisitos da aposentadoria, não vigorava a redação original do art.
57, § 3º, da Lei 8.213/1991, mas sim o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991 com a redação dada pela Lei 9.032/1995 (houve renumeração dos parágrafos).
2. Conforme decidido no acórdão embargado, esta Primeira Seção, sob o regime do art. 543-C do CPC, estabeleceu que é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, o que, com o erro material acima sanado, demanda a revisão da resolução do caso concreto.
7. A lei vigente no momento da aposentadoria, quanto ao direito à conversão do tempo de serviço de comum em especial, era o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que suprimiu a possibilidade de conversão de tempo comum em especial, mantendo apenas a hipótese de conversão de tempo especial em comum ("§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.").
9. No caso dos autos, a reunião dos requisitos para a aposentadoria foi em 2002, quando em vigor, portanto, o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou a previsão de conversão de tempo comum em especial.
10. Não se deve confundir tal situação, todavia, com as premissas adotadas no item "2" da ementa do acórdão embargado (2.1 acima), como segue: 10.1. "a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor": essa regra consiste na definição da lei que rege a configuração do tempo de serviço. Por exemplo, se o trabalho foi exercido de 1990 a 1995, a lei vigente no momento da prestação do serviço é que vai dizer se a atividade é especial ou comum.
10.2. "a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço": para saber qual o fator de conversão do tempo de serviço de especial para comum, e vice-versa, a lei que rege o direito é a do momento da aposentadoria. Exemplo: se em 2003 o tempo de serviço para aposentadoria especial era de 25 anos e o tempo de serviço para aposentadoria por tempo de contribuição era de 35 anos (para homens), o fator de conversão do tempo de serviço especial em comum será de 1,4 (resultado da divisão 35/25), sendo irrelevante se, ao tempo da prestação do lapso laboral que se pretende converter, havia norma que estipulava outra proporção.
11. No presente recurso representativo da controvérsia, repita-se, o objeto da controvérsia é saber qual lei rege a possibilidade de converter tempo comum em especial, e o que ficou estipulado (item "3" da ementa) no acórdão embargado é que a lei vigente no momento da aposentadoria disciplina o direito vindicado.
12. No caso concreto, o objetivo era que a conversão do tempo de serviço fosse regida pela Lei vigente ao tempo da prestação (Lei 6.887/1980), o que foi afastado pelo postulado decidido sob o regime do art. 543-C do CPC de que "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço".
13. Ao embargado foi deferida administrativamente a aposentadoria por tempo de contribuição em 24.1.2002, pois preencheu o tempo de 35 anos de serviço, mas pretende converter o tempo comum que exerceu em especial, de forma a converter o citado benefício em aposentadoria especial.
14. A vantagem desse procedimento é que a aposentadoria especial não está submetida ao fator previdenciário (art. 29, I e II, da Lei 8.213/1991, com a redação da Lei 9.876/1999), o que de certa forma justifica a vedação legal de conversão do tempo comum em especial, pois, caso contrário, todos os aposentados por tempo de contribuição com 35 anos de tempo de serviço comum, por exemplo, poderiam pleitear a conversão desse tempo em especial (fator 1,4) de forma a também converter a aposentadoria comum em especial (25 anos) e, com isso, afastar o fator previdenciário.
15. Tal argumento de reforço, com intuito de apresentar visão sistêmica do regime geral de previdência social, denota justificativa atuarial para a vedação de conversão do tempo comum em especial fixada pela Lei 9.032/1995.
16. O sistema previdenciário vigente após a Lei 9.032/1995, portanto, somente admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço previsto no art. 57 da Lei 8.213/1991 (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso) em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
17. Embargos de Declaração acolhidos, com efeito infringente, para prover o Recurso Especial e julgar improcedente a presente ação, invertendo-se os ônus sucumbenciais, mantendo-se incólume a resolução da controvérsia sob o rito do art. 543-C do CPC.
(EDcl no REsp 1310034/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/11/2014, DJe 02/02/2015)
Como visto, restou estabelecido no recurso representativo de controvérsia que é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. A lei vigente à época do labor define, isto sim, a configuração da atividade como especial ou comum; não a possibilidade de conversão de um em outro.
Com a edição da Lei 9.032/95, somente passou a ser possibilitada a conversão de tempo especial em comum, sendo suprimida a hipótese de conversão de tempo comum em especial.
Não há falar em aplicação híbrida de regimes jurídicos ou de legislação subsequente mais benéfica, possibilidade esta rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 415.454/SC e do RE 416.827/SC (DJ 26/10/07). O entendimento assentado no repetitivo do STJ em comento reafirma os pressupostos estabelecidos pelo STF, pois considera o regime da lei vigente à época do jubilamento como o aplicável para a fixação dos critérios que envolvem a concessão da aposentadoria.
Assim, considerando que, no caso, a data do requerimento administrativo é 09/10/2009, não é possível, na hipótese, a pretendida conversão de tempo comum para especial de períodos, ainda que anteriores a vigência da Lei nº 9.032/95, consoante anterior fundamentação, para fins previdenciários, devendo ser afastado o tempo de serviço resultante da efetivação de tal operação.
Tendo em conta, portanto, que no caso concreto foram adicionados nesta e. Corte, por ocasião do julgamento da apelação, 28 dias de tempo de serviço especial, resultantes da conversão de tempo comum para especial, mediante aplicação do fator 0,71, torna-se necessário que o referido lapso temporal seja subtraído dos cálculos de tempo de serviço.
Considerando eventual possibilidade de mais alterações na nova contagem do tempo de serviço em condições especiais da parte autora após exame dos embargos opostos pela parte autora, o correspondente cálculo definitivo será apresentado somente ao final desta decisão; anteriormente à parte dispositiva.
Sobre o prequestionamento dos dispositivos legais relacionados, creio não haver voz dissonante nesta Corte, bem assim naquelas superiores, do entendimento de que importa é que o acórdão debata, discuta e adote entendimento explícito sobre a questão federal ou constitucional, desnecessária a individualização numérica dos artigos em que se funda o decisório. Isso porque, sendo a missão constitucional da jurisdição recursal extraordinária julgar as causas decididas em única ou última instância (art. 102, III e 105, III, ambos da Carta da República), a só referência a normas legais ou constitucionais, dando-as por prequestionadas, não significa decisão a respeito dos temas propostos; imprescindível que as teses desenvolvidas pelas partes, importantes ao deslinde da causa, sejam dissecadas no julgamento, com o perfilhamento de posição clara e expressa sobre a pretensão deduzida.
O prequestionamento numérico, então, é dispensado pela jurisprudência, como exemplificam as decisões que seguem:
ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - SERVIDOR PÚBLICO - DIREITO ADQUIRIDO - AFRONTA À LICC - IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO - APOSENTADORIA - EX-CELETISTA - ATIVIDADE INSALUBRE - AVERBAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO - POSSIBILIDADE - PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO.1 - No tocante ao art. 6º, da LICC, após a Constituição Federal de 1988, a discussão acerca da contrariedade a este dispositivo adquiriu contornos constitucionais, inviabilizando-se sua análise através da via do Recurso Especial, conforme inúmeros precedentes desta Corte (AG.REG. em AG nº 206.110/SP, REsp nº 158.193/AM, AG.REG. em AG nº 227.509/SP). 2 - Este Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento, mediante sua Corte Especial, no sentido de que a violação a determinada norma legal ou dissídio sobre sua interpretação não requer, necessariamente, que tal dispositivo tenha sido expressamente mencionado no v. acórdão do Tribunal de origem. Cuida-se do chamado prequestionamento implícito (cf. EREsp nº 181.682/PE, 144.844/RS e 155.321/SP). Sendo a hipótese dos autos, afasta-se a aplicabilidade da Súmula 356/STF para conhecer do recurso pela alínea "a" do permissivo constitucional. 3 - O servidor público que, quando ainda celetista, laborava em condições insalubres, tem o direito de averbar o tempo de serviço com aposentadoria especial, na forma da legislação anterior, posto que já foi incorporado ao seu patrimônio jurídico. 4 - Precedentes (REsp nºs 321.108/PB, 292.734/RS e 307.670/PB).5 - Recurso conhecido, nos termos acima expostos e, neste aspecto, provido para, reformando o v. acórdão de origem, julgar procedente o pedido do autor, ora recorrente, invertendo-se o ônus da sucumbência já fixados na r. sentença monocrática.(RESP 434129 / SC - Relator Min. JORGE SCARTEZZINI - DJ em DJ DATA:17/02/2003)
RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PREQUESTIONAMENTO - ALCANCE DO INSTITUTO. A exigência do prequestionamento não decorre de simples apego a determinada forma. A razão de ser está na necessidade de proceder a cotejo para, somente então, assentar-se o enquadramento do recurso no permissivo legal. Diz-se prequestionado determinado tema quando o órgão julgador haja adotado entendimento explícito a respeito, contando a parte sequiosa de ver o processo guindado a sede extraordinária com remédio legal para compeli-lo a tanto - os embargos declaratórios. A persistência da omissão sugere hipótese de vício de procedimento. Configura-se deficiência na entrega da prestação jurisdicional, o que tem contorno constitucional, pois a garantia de acesso ao judiciário há que ser emprestado alcance que afaste verdadeira incongruência, ou seja, o enfoque de que, uma vez admitido, nada mais é exigível, pouco importando a insuficiência da atuação do estado-juiz no dirimir a controvérsia. Impor para configuração do prequestionamento, além da matéria veiculada no recurso, a referência ao número do dispositivo legal pertinente, extravasa o campo da razoabilidade, chegando às raias do exagero e do mero capricho, paixões que devem estar ausentes quando do exercício do ofício judicante. Recurso extraordinário - violação a lei. Tanto vulnera a lei o provimento judicial que implica exclusão do campo de aplicação de hipótese contemplada, como o que inclui exigência que se lhe mostra estranha. Recurso extraordinário - violação a lei - registro de candidatos ao senado - suplentes - par. 3. Do artigo 45 da constituição federal. Este dispositivo legal não disciplina o registro dos candidatos. Vulnera-o decisão que o tem como pertinente para, de forma peremptória, indeferir o registro de chapa em que apresentado apenas um suplente, pouco importando que a diligência objetivando a complementação respectiva esteja prevista em diploma legal de cunho ordinário. O desrespeito a este não serve à manutenção do esvaziamento dos direitos e garantias constitucionais explícitos e dos que decorrem dos princípios inseridos na lei maior.(RE 128519/DF - REL. MIN. MARCO AURELIO - TRIBUNAL PLENO - DJ EM 08-03-91).
De qualquer modo, objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionada a matéria versada nos artigos 5º, XXXVI, 195, § 5º e 201, § 1º, da CF/88; 2º, § 1º da LICC (Decreto-Lei nº 4.657/42); 57 da Lei nº 8.213/91, além do Decreto n° 2.172/97., nos termos das razões de decidir. Qualquer estudo sobre a incidência dos mencionados textos legais sobre o caso concreto não resultaria em modificação do resultado expresso no acórdão.
Nesse contexto, os declaratórios da Entidade Previdenciária merecem acolhimento para fins de afastamento da conversão de tempo de serviço comum para especial e também no que tange ao pedido de prequestionamento.
2. Dos embargos da parte autora
Consoante anteriormente relatado, o autor anota a ocorrência de erro material relativamente ao cálculo da conversão de tempo de serviço comum em especial pelo fator 0,71 no tocante aos períodos de 20/11/73 a 16/02/74 e 11/03/74 a 22/03/74.
Todavia, tendo em conta que, por ocasião do anterior exame dos embargos opostos pelo INSS, a referida questão já foi devidamente examinada, sendo, na oportunidade, consignada a impropriedade, no caso dos autos, da postulada conversão de tempo comum para especial, resta prejudicada nova análise sobre a matéria, devendo, assim, ser mantido o anterior entendimento relativo à matéria, não se computando nos cálculos, por conseguinte, tempo especial decorrente da irregular operação.
Registra, ainda, a parte embargante que, independentemente da reafirmação da DER, já possuía o autor, na data do requerimento administrativo, o tempo necessário à percepção da aposentadoria especial. Destaca que na sentença teriam sido reconhecidos até a DER (09/10/2009) 23 anos, 08 meses e 24 dias e no acórdão 03 anos e 06 meses, totalizando 27 anos, 02 meses e 24 dias.
Denota-se que no acórdão embargado restou consignado que o tempo total de serviço especial da parte autora até a DER corresponde a 24 anos, 02 meses e 05 dias. Foram computados no referido julgado o lapso temporal relativo aos períodos de 13/05/74 a 24/12/74; 29/01/75 a 21/12/76; 19/04/78 a 12/06/78; 24/03/87 a 13/11/87 e os 28 dias referentes à conversão de tempo comum para especial inerente aos períodos de 20/11/73 a 16/12/74 e 11/03/74 a 22/03/74 (questionados nestes embargos). Por sua vez, na sentença, foram consignados como tempo especial 23 anos, 08 meses e 24 dias, incluídos os períodos reconhecidos administrativamente.
Com efeito, dos elementos constantes no ato judicial impugnado é possível concluir a existência de equívoco na contabilização do tempo de serviço especial da parte autora até a DER (09/10/2009).
Nesse contexto, merece acolhimento o recurso da parte autora no que tange ao tópico, na medida em que, somando o tempo especial relativo aos períodos reconhecidos na sentença (23 anos, 08 meses e 26 dias) e aqueles averbados pelo acórdão embargado (03 anos, 03 meses e 19 dias), excluído o montante (02 anos e 10 dias) relativo à conversão de tempo comum para especial (períodos de 20/11/1973 a 16/02/1974 e 11/03/1974 a 22/03/1974), contabiliza-se em prol do autor até a DER (09/10/2009) 27 (vinte e sete) anos e 15 (quinzes) dias de tempo de serviço em condições insalutíferas. Assim, com efeito, desnecessária, na hipótese, a reafirmação da DER para a concessão do benefício de aposentadoria especial ao segurado.
Do Cálculo do Benefício de Aposentadoria Especial
No presente caso, não há dúvidas quanto ao preenchimento da carência, nos termos do art. 25, caput e inciso II, da Lei nº 8.213/1991 e alterações. Considerando o tempo especial reconhecido na sentença, no montante de 23 anos, 08 meses e 24 dias (períodos de 10/10/77 a 16/02/78, de 01/08/80 a 31/08/82, de 01/11/84 a 20/03/87, de 19/11/87 a 02/12/93, de 03/01/94 a 03/08/95, de 07/05/96 a 04/06/96, de 15/07/96 a 13/08/96, de 02/02/98 a 01/06/99 e de 02/06/1999 a 17/03/2009, incluídos os períodos reconhecidos administrativamente), acrescido do tempo especial reconhecido no acórdão no patamar de 03 anos, 03 meses e 19 dias (13/05/74 a 24/12/74; 29/01/75 a 21/12/76; 19/04/78 a 12/06/78; 24/03/87 a 13/11/87), bem como excluído o montante (02 anos e 10 dias) relativo à conversão de tempo comum para especial (períodos de 20/11/1973 a 16/02/1974 e 11/03/1974 a 22/03/1974), constata-se que o autor computa um total de tempo de serviço em condições especiais equivalente a 27 (vinte e sete) anos e 15 (quinze) dias até a DER (09/10/2009).
Por conseguinte, satisfeitos os requisitos tempo de serviço e carência, como referido anteriormente, mantido o direito do autor à percepção de aposentadoria especial, desde a DER, segundo o cálculo que lhe for mais vantajoso (decisão da Suprema Corte no julgamento da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 630501, em 14.03.2013), bem como ao pagamento das parcelas vencidas, acrescidas dos consectários de lei, observados os efeitos da prescrição quinquenal, consoante o teor da Súmula 85/STJ.
Conclusão
Pelo provimento dos embargos opostos pelo INSS, a fim de afastar a conversão de tempo de serviço comum para especial (fator 0,71) e para fins de prequestionamento da matéria suscitada, e pelo parcial acolhimento dos embargos ajuizados pela parte autora, tão somente para consignar o total de 27 anos e 15 dias de tempo de serviço especial em prol do segurado até a DER, sendo desnecessária, na hipótese, a reafirmação da DER, prejudicado o exame do tópico relativo a eventual erro material, mantendo-se o acórdão impugnado no que remanesce, em especial, à concessão do benefício de aposentadoria.
Dispositivo
Ante o exposto, voto no sentido de acolher, em parte os embargos de declaração do autor e integralmente o recurso do INSS, segundo os termos da fundamentação.
É o voto.
Juiz Federal LUIZ ANTÔNIO BONAT
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 16/02/2016
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000445-36.2010.4.04.7112/RS
ORIGEM: RS 50004453620104047112
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Eduardo Kurtz Lorenzoni |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGANTE | : | NILTONMAR DE MATTOS MARIANO |
ADVOGADO | : | IMILIA DE SOUZA |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ACOLHER, EM PARTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO AUTOR E INTEGRALMENTE O RECURSO DO INSS, SEGUNDO OS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ | |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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