PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. ACEITOS PARA SANAR A OMISSÃO E CONTRADIÇÃO APONTADAS. AGREGAR FUNDAMENTAÇÃO. T...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5080866-39.2016.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

APELANTE: RENATO BOHUSCH (AUTOR)

ADVOGADO: SANDRA MENDONÇA SUELLO DA SILVA

ADVOGADO: LIANDRA FRACALOSSI

ADVOGADO: RENATO VON MUHLEN

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

A parte autora opôs embargos de declaração contra o acórdão que deu parcial provimento à apelação da parte autora, assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. ATIVIDADES CONCOMITANTES. ART. 32 DA LEI 8213/91. CONSECTÁRIOS (TEMA 905 DO STJ).

1. Segundo estabelece o artigo 32 da Lei de Benefícios (Lei 8.213/91), o salário-de-benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes deve ser calculado com base na soma dos salários-de-contribuição das atividades exercidas, ou no período básico de cálculo, quando satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido. 2. As condenações impostas à Fazenda Públicade natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei 8.213/1991. Quanto aos juros demora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (artigo1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009).

Sustenta a parte embargante que há omissão quanto ao termo inicial da revisão, uma vez que não constou do voto condutor do acórdão. Também, assevera que há contradição e obscuridade quanto à fixação dos honorários advocatícios, uma vez que foram alterados os parâmetros definidos na sentença, que arbitrou o percentual de honorários no mínimo previsto no art. 85, §3º, I, do CPC/2015, restando alterada a base de cálculo para "valor da causa atualizada", o que não foi objeto de recurso de apelação. Aduz que a fixação da base de cálulo dos honorários advocatícios como sendo o valor da causa é contraditória ao disposto no § 3º do art. 85 do CPC/2015, que impõe que o percentual seja aplicado sobre o valor da condenação ou do proveito econônico, bem como é contraditório ao disposto no § 2º do art. 85 do CPC/2015, que só permite que a bese de cálculo seja o valor atualizado da causa quando não for possível mensurar o valor da condenação, o que não é o caso dos autos.

Assim, requer sejam sanadas as contradições e omissões apontadas.

É o relatório.

VOTO

São pressupostos autorizadores dos embargos de declaração a presença de omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada, bem como a existência de erro material a ser corrigido, nos termos do art. 1022 do NCPC. Via de regra, não podem as partes insurgirem-se contra o julgado objetivando simplesmente a sua alteração.

O voto condutor do acórdão embargado foi proferido nos seguintes termos:

Sistemática do art. 32 da Lei 8213/91.

Quando o benefício era calculado com base nos últimos 12 ou nos últimos 36 salários-de-contribuição, houve necessidade de criação de algumas regras de segurança. Entre elas encontram-se o art. 29 da Lei 8.212/91 (cumprimento de interstícios na escala de salários-base, a impedir que os segurados contribuinte individual e facultativo aumentassem deliberadamente seus salários nos 36 últimos meses), o art. 29, § 4º da Lei 8.213/91 (impedia que os segurados empregados tivessem seus últimos salários manipulados), e o art. 32 da Lei 8.213/91 (evitando que o segurado empregado passasse a contribuir concomitantemente como autônomo, nos 36 últimos meses, utilizando a faixa de salário-base mais próxima da que contribuía como empregado, ou seja, duplicasse a renda mensal).

Com a nova fórmula de cálculo iniciada pela Lei 9.876/99, que determinou a utilização de todos os salários-de-contribuição após julho/94, essas regras de proteção não mais se fizeram necessárias. Tanto isso é verdade que o Governo alterou os períodos de interstícios entre as faixas de salários-base com a Lei 9.876/99 (art. 4º), prevendo sua extinção gradual, extinção essa que foi antecipada com a edição da Medida Provisória 83/02, convertida na Lei 10.666/03 (arts. 9º e 15).

O art. 32 da Lei 8.213/91, infelizmente, ainda não foi expressamente revogado pelo legislador, o que já deveria ter acontecido em face da perda de seu objetivo de proteção ao sistema.

Pois bem, ao avaliarmos o cálculo de concomitância proposto pelo art. 32 da Lei 8.213/91, veremos que, a partir da extinção da escala de salários-base (ou seja, da extinção dessa regra de segurança) ele fere o princípio da isonomia, inserto na Constituição Federal. Isso porque dois segurados com o mesmo valor de contribuição vão receber contraprestação estatal diversa pelo simples fato de um deles ter contribuído em mais de uma atividade, e o outro, não. A prestação é a mesma; a contraprestação, não.

Na prática, duas são as consequências. A primeira, igualando os iguais. Nos benefícios de aposentadoria por tempo de contribuição, especial e por idade, normalmente o cálculo do art. 32 é prejudicial aos segurados, e nos benefícios de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, pensão por morte e auxílio-reclusão, muitas vezes o cálculo do art. 32 é favorável aos segurados. A segunda, em termos de simplificação dos cálculos e de facilidade no entendimento por parte dos humildes segurados. Ora, o cálculo do art. 32 é complexo, cheio de regrinhas, e com frequentes discussões judiciais.

Retomando, temos que até o momento em que o legislador entendeu presente a escala de salários-base, salutar para a segurança financeira do sistema, há um fundamento para esse tratamento anti-isonômico; a partir de então, não há mais justificativa. Considero, assim, que o art. 32 foi revogado na vigência dessas normas acima citadas, ou seja, em 01/04/2003 (vide o disposto no art. 15 da Lei 10.666/03). Na mesma linha, além da pioneira decisão nesse sentido (TRF4,5ª Turma, AC 5006447-58.2010.404.7100/RS, relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 29/08/2012), destaco o julgamento realizado pela 3º Seção, nos Embargos Infringentes n.º 5007039-68.2011.4.04.7003:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. LIMITES DA INFRINGÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ATIVIDADES CONCOMITANTES. ART. 32 DA LEI Nº 8.213/91.

1. O salário de benefício do segurado que contribuía em razão de atividades concomitantes era calculado nos termos do art. 32 da Lei 8.213/91, somando-se os respectivos salários-de-contribuição quando satisfizesse, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido. No caso de o segurado não haver preenchido as condições para a concessão do benefício em relação a ambas as atividades, o salário-de-benefício correspondia à soma do salário-de-benefício da atividade principal e de um percentual da média do salário-de-contribuição da atividade secundária.

2. O sentido da regra contida no art. 32 da Lei 8.213/91 era o de evitar que, nos últimos anos antes de se aposentar, o segurado pudesse engendrar artificial incremento dos salários-de-contribuição que compõem o período básico de cálculo (PBC), 36 meses dentro de um conjunto de 48 meses, e assim elevar indevidamente o valor da renda mensal inicial da prestação.

3. Todavia, modificado o período básico de cálculo pela Lei 9.876/1999, apurado sobre todas as contribuições a partir de 1994 (as 80% melhores), já não haveria sentido na norma, pois inócua seria uma deliberada elevação dos salários-de-contribuição, uma vez ampliado, em bases tão abrangentes, o período a ser considerado.

4. No cálculo de benefícios previdenciários concedidos após abril de 2003, devem ser somados os salários-de-contribuição das atividades exercidas concomitantemente, sem aplicação do art. 32, inclusive para períodos anteriores a 1º de abril de 2003, e com observação, por óbvio, do teto do salário-de-contribuição (art. 28, §5º, da Lei 8.212/91).

5. No caso concreto, em face dos limites da infringência, fica assegurado o direito da parte autora, de adicionar os salários-de-contribuição das atividades concomitantes, a partir da competência abril/2003, inclusive.

Assim, para benefícios concedidos a partir de 01/04/2003, portanto, não cabe mais o cálculo de atividade concomitante. A revogação gera efeitos para todos os benefícios concedidos posteriormente porque se trata de regra de cálculo do benefício, a ser aplicada a partir de sua vigência, da mesma forma que o fator previdenciário, por exemplo. Em suma, há de se fazer a soma dos salários-de-contribuição.

Registre-se que, embora já tenha me manifestado no sentido de prestigiar a IN INSS/DC nº 89, de 11/06/2003, e a Instrução Normativa RFB nº 971, de 13/11/2009, tenho que não devem ser observadas em sua integralidade, pois criam óbice onde a lei não o fez, restringindo direitos além do que a norma pretendeu, razão pela qual quanto ao precedente, a que faz referência a sentença, o único reparo é a observação de seus balizadores, porquanto concedido o benefício segundo as novas regras da Lei nº 10.666/2003 não mais cabe aplicar restrição de legislação anterior, mesmo para períodos anteriores, quanto à forma de cálculo da renda mensal inicial dos benefícios.

Desse modo, o benefício deve ser revisado, utilizando-se como salário-de-contribuição o total dos valores vertidos por competência (sem aplicação do revogado artigo 32 da Lei 8.213/91). Deverão, também, ser pagas as diferenças provenientes da revisão.

Assim, tenho que merece acolhida os embargos declaratórios para sanar a omissão apontada, para que passe a constar do voto condutor do acórdão o seguinte texto:

Desse modo, o benefício deve ser revisado, utilizando-se como salário-de-contribuição o total dos valores vertidos por competência (sem aplicação do revogado artigo 32 da Lei 8.213/91). Deverão, também, ser pagas as diferenças provenientes da revisão, fixando-se os efeitos financeiros da revisão na data da concessão do benefício.

Quanto à fixação dos honorários advocatícios, o voto condutor do acórdão arbitrou-os nos seguintes termos:

Honorários advocatícios

Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.

Assim, no caso em tela, diante da sucumbência mínima da parte autora, e considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC e a reforma da sentença, no mérito, com a inversão do ônus sucumbencial, condeno o INSS ao pagamento da verba honorária, a qual fixo no percentual de 10%, a incidir sobre o valor atualizado da causa, respeitadas a Súmula nº 111 do STJ e a Súmula nº 76 do TRF4.

Todavia, o § 3º do art. 85 do CPC, assim dispõe:

§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

...

(negritei)

Já o § 2º do art. 85 do CPC, assim dispõe:

§ 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Há, de fato uma contradição na decisão quanto à disposição contida no §2º do art. 85 do CPC/2015, tendo em conta que o valor da condenação é facilmente determinável a partir dos elementos já presentes nos autos. Desta forma, acolho os embargos de declaração quanto à definição do parâmetro para a base de cálculo dos honorários, merecendo integração o acórdão para que o mesmo, no ponto, passe a ter o seguinte teor:

Honorários advocatícios

Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.

Assim, no caso em tela, diante da sucumbência mínima da parte autora, e considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC e a reforma da sentença, no mérito, com a inversão do ônus sucumbencial, condeno o INSS ao pagamento da verba honorária, a qual fixo no percentual de 10%, a incidir sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido, respeitadas as Súmula nº 111 do STJ e a Súmula nº 76 do TRF4.

Desta forma, os embargos de declaração devem ser acolhidos, para sanar as omissões e contradições apontadas, agregando-se fundamentos ao acórdão embargado, sem alteração do resultado.

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

Ante o exposto, voto por acolher os embargos de declaração, para sanar as omissões e contradições apontadas, agregar fundamentos ao acórdão, sem alteração de resultado.

Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000825031v5 e do código CRC ec9f18cd.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5080866-39.2016.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

APELANTE: RENATO BOHUSCH (AUTOR)

ADVOGADO: SANDRA MENDONÇA SUELLO DA SILVA

ADVOGADO: LIANDRA FRACALOSSI

ADVOGADO: RENATO VON MUHLEN

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. aceitos para sanar a omissão e contradição apontadas. AGREGAR FUNDAMENTAÇÃO.

1. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: a) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; b) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; c) corrigir erro material (CPC/2015, art. 1.022, incisos I a III). 2. Em embargos de declaração é viável agregar fundamentos sem alterar o julgamento da causa.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, acolher os embargos de declaração, para sanar as omissões e contradições apontadas, agregar fundamentos ao acórdão, sem alteração de resultado, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 26 de fevereiro de 2019.

Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000825032v3 e do código CRC 0dc4c617.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 26/02/2019

Apelação Cível Nº 5080866-39.2016.4.04.7100/RS

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

PRESIDENTE: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

PROCURADOR(A): FABIO NESI VENZON

APELANTE: RENATO BOHUSCH (AUTOR)

ADVOGADO: SANDRA MENDONÇA SUELLO DA SILVA

ADVOGADO: LIANDRA FRACALOSSI

ADVOGADO: RENATO VON MUHLEN

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Juiz Federal ALCIDES VETTORAZZI

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:45:10.