EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5020717-43.2017.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
EMBARGANTE: MARILIA FILGUERAS FISCHER MENEZES (AUTOR)
ADVOGADO: LUCIANA PEREIRA DA COSTA
INTERESSADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos em face de acórdão ementado nos seguintes termos:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA À PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA. NÃO CABIMENTO. MANUTENÇÃO. LAUDO PERICIAL MÉDICO DESFAVORÁVEL À TESE DA PARTE AUTORA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO.
1. Não se revela cabível a reforma de sentença que não acolhe pretensão de percepção de benefício de aposentadoria à pessoa portadora de deficiência, com base em laudo médico atestando, efetivamente, a capacidade laboral da parte requerente.
2. No caso de improcedência recursal, cabível a majoração do valor inerente aos honorários advocatícios. Afastada a exigibilidade, no entanto, no caso de condenado portador de assistência judiciária gratuita.
Os declaratórios apontam que o julgado foi omissa quanto ao grau de deficiência da autora, diante de sua surdez bilateral. Requereu, ao final, o prequestionamento das disposições legais declinadas.
Foram apresentadas contrarrazões aos embargos declaratórios pelo INSS ().
É o relatório.
VOTO
Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: a) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; b) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; c) corrigir erro material (CPC, art. 1.022, incisos I a III). Em hipóteses excepcionais, admite a jurisprudência emprestar-lhes efeitos infringentes.
A parte embargante sustenta que a decisão recorrida foi omissa, devendo ser revista.
O voto restou assim lançado (evento 6):
Segundo anteriormente relatado, a parte autora, para desconstituir a sentença quanto ao ponto, aponta o desvio de finalidade da perícia realizada, que deixou de examinar a deficiência apontada, e, ainda, de classificar o grau de acometimento em leve, moderado ou grave. Insurge-se, portanto, com o teor da perícia, vez que esta acabou não atingindo o objetivo pretendido, qual seja, o de consignar a deficiência apontada.
Examinando os autos, denota-se que, em contraposição à alegação recursal atinente à suposta configuração de desvio de finalidade da perícia, a parte autora manifestou-se (evento 88) de forma favorável aos termos do parecer técnico apresentado (evento 82). Afirmou que: "conforme se verifica da conclusão médica pericial, a avaliação elaborada pela expert veio a confirmar as alegações constantes na inicial, no sentido de que a autora encontra-se incapaz para o trabalho. (...) cabe ao juízo agora, com as informações constantes do laudo pericial avaliar as demais circunstâncias do caso concreto para verificar o preenchimento dos requisitos para a concessão de aposentadoria por invalidez.
Segundo se observa, na sentença constatou-se que a perícia médica judicial (evento 82) concluiu que, nada obstante a demandante possua, de fato, "perda de audição bilateral devida a transtorno de condução (H90.0)", não há o registro de efetiva incapacidade laborativa, no caso analisado, na medida em que a parte autora se apresenta apta ao exercício de suas funções de trabalho habituais, restando consignado que a autora "apresenta sequelas de otite média crônica com uma perda auditiva condutiva." No referido laudo, foi registrado que a parte autora possui "bom estado geral, lúcida e coerente em suas respostas e com boa qualidade de comunicação. Na entrevista otoscpoa ,pstra os ouvidos secos"
Por conseguinte, impende salientar a impropriedade de subjetivismos relacionados unicamente com o grau de satisfação ou não em relação ao resultado da avaliação judicial sobre o parecer médico acostado aos autos. Como anteriormente referido, houve o momento oportuno para eventual consignação de discordância com o teor do laudo, o que não ocorreu. Então, os termos do documento médico juntado aos autos restaram incontestáveis. De tal forma, nota-se que a parte autora discorda, na verdade, com o resultado da sentença quanto ao ponto. Nesse sentido, não cabe o acolhimento da pretensão recursal, visto que o ato judicial impugnado fundou-se, para o o indeferimento da pretensão originária, em parecer médico, que constatou não haver, na hipótese, a alegada incapacidade laboral, que poderia possibilitar o exame sobre a possibilidade de concessão de aposentadoria à pessoa portadora de deficiência. De fato, não houve a consignação de deficiência a justificar a percepção de benefício previdenciário na forma diferenciada.
Dessa maneira, não havendo comprovação de que a autora seja deficiente, na forma da lei, segundo o laudo pericial do especialista acostado (evento 82), impõe-se a improcedência recursal quanto ao ponto.
De fato a análise do voto não apreciou o cerne da aposentadoria da pessoa com deficiência, na medida em que fundada em perícia que não apreciou se há impedimento decorrente da enfermidade da autora. Isto porque a aposentadoria da pessoa com deficiência pressupõe sua capacidade laborativa, com as devidas adaptações e na medida da intensidade de seus impedimentos, do que decorre a contagem diferenciada de seu tempo de serviço, não podendo a apreciação limitar-se a apreciar se há ou não capacidade laborativa.
Desde logo flagra-se a omissão do acórdão quanto ao ponto.
Passo pois a integrar a referida omissão com o que segue a seguir fundamentado.
No caso concreto, a prova pericial () limitou-se a diagnosticar a Perda de audição bilateral deida a transtorno de condução (H90.0), desde a infância sem incapacidade laborativa para a atividade habitual. A prova pericial, portanto, é insuficiente para a instrução da demanda e, no caso, a ausência de impugnação adequada da parte (apresentou impugnação dissociada da demanda - ), a prova no caso é necessária.
Segundo o disposto no art. 370 do Código de Processo Civil, o juiz é o destinatário da prova, cabendo-lhe decidir acerca da necessidade da prova requerida pela parte, ou mesmo determinar a produção de outras que considere necessárias a formação de seu convencimento.
Neste sentido o seguinte julgado do Egrégio STJ:
AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. LAUDO PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. APRECIAÇÃO DE PROVA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA DA LIDE. SÚMULA 7/STJ. NÃO PROVIMENTO. 1. Se as questões trazidas à discussão foram dirimidas, pelo Tribunal de origem, de forma suficientemente ampla, fundamentada e sem omissões, deve ser afastada a alegada ofensa ao artigo 535 do Código de Processo Civil de 1973. 2. Como destinatário final da prova, cabe ao magistrado, respeitando os limites adotados pelo Código de Processo Civil, a interpretação da produção probatória, necessária à formação do seu convencimento. 3. Inviável o recurso especial cuja análise impõe reexame do contexto fático-probatório da lide (Súmula 7 do STJ). 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 829.231/MG, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 21/09/2016)
Não destoa deste entendimento a orientação desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO RETIDO. ATIVIDADE ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. REABERTURA DA INSTRUÇÃO. REALIZAÇÃO DE PERÍCIA TÉCNICA. 1. De acordo com o art. 130 do Código de Processo Civil/1973, atualmente disposto no art. 370 do NCPC, cabe ao Juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, com o que se viabilizará a solução da lide. Assim, tendo em vista que a dilação probatória tem como destinatário final o juiz da causa - pois fornecerá subsídios para a formação de seu convencimento -, somente a ele compete avaliar sobre a necessidade ou não de determinada prova. 2. Necessária a realização de perícia técnica para fins de verificação da especialidade do labor em parte das empresas requeridas. 3. Ocorre cerceamento de defesa quando indeferida prova necessária ao deslinde do feito, nos termos do artigo 130 do CPC/73 (art. 370 do CPC/2015), devendo ser anulada a sentença, reabrindo-se a instrução, a fim de que seja realizada perícia técnica, para comprovar a exposição ou não a agentes insalubres em períodos laborais específicos. (TRF4, AC 5039186-25.2012.404.7000, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 24/04/2017)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. OITIVA DE TESTEMUNHAS. IMPROPRIEDADE. INCAPACIDADE NÃO CARACTERIZADA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. I. Se o magistrado se dá por munido de suficientes elementos de convicção, tem ele o poder de indeferir o depoimento pessoal, a oitiva de testemunhas e a produção de prova que entender desnecessária. II. Não caracterizada a incapacidade laboral da segurada, imprópria a concessão de benefício por incapacidade em seu favor. (TRF4, AC 0010547-67.2016.404.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, D.E. 26/06/2017)
Todavia, no caso dos autos, a prova pericial mostra-se necessária ao deslinde da demanda.
Entendo que somente a perícia técnica judicial é capaz de elucidar os fatos probandos. Neste sentido:
REITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO À PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA FÍSICA LAUDO PERICIAL INSUFICIENTE. SENTENÇA ANULADA. 1. Quando a perícia judicial não cumpre os pressupostos mínimos de idoneidade da prova técnica, ela é produzida, na verdade, de maneira a furtar do magistrado o poder de decisão. 2. Hipótese em que foi anulada a sentença para a realização de prova pericial pelo critério de pontuação, conforme previsto na Portaria Interministerial AGU/MPS/MF/SEDH/MP nº 01, de 27.01.2014. (TRF4, AC 5012387-67.2016.4.04.7205, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 27/11/2019)
APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO DE PESSOA COM DEFICIÊNCIA. PERÍCIA. NULIDADE. EXISTÊNCIA. PROVA PERICIAL. DEFICIÊNCIA. 1. Não tendo o laudo pericial esclarecido os fatos objeto da perícia em sua completude, nem esclarecido suficientemente a matéria posta nos autos, deve ele ser considerado impreciso e imprestável para a elucidação da controvérsia, impondo-se a anulação da sentença e o retorno dos autos à origem para a realização de uma segunda perícia, de acordo com as normas previdenciárias. (TRF4, AC 5000192-39.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 15/10/2019)
APOSENTADORIA À PESSOA COM DEFICIÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR 142/2013. PERÍCIA MÉDICO-FUNCIONAL. ATO ESSENCIAL. SENTENÇA ANULADA. REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. PREJUDICADO O EXAME DA APELAÇÃO. 1. Sendo a realização de prova pericial ato essencial para o deslinde da lide, impõe-se a anulação da sentença a fim de propiciar a reabertura da instrução processual. 2. Prejudicada a análise do mérito da apelação. (TRF4, AC 5002750-32.2015.4.04.7107, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 07/05/2021)
Ademais, o caráter social da perícia não pode ser relevado, uma vez que a perícia deve abranger mais do que apenas a análise do impedimento de natureza física. Neste sentido:
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. REABERTURA. APOSENTADORIA AO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. GRAUS DE DEFICIÊNCIA. PERÍCIA BIOPSICOSSOCIAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 142. PORTARIA INTERMINISTERIAL Nº 1, DE 27 DE JANEIRO DE 2014. MULTA. 1. A Lei Complementar nº 142, regulamentou o art. 201, §1º, da Constituição Federal de 1988, para disciplinar a aposentadoria da pessoa portadora de deficiência segurada do Regime Geral de Previdência Social, que tem, para a sua concessão, a necessidade do preenchimento dos seguintes requisitos: qualidade de segurado, carência, e avaliação do grau de deficiência médica e funcional. 2. A análise do requerimento para concessão desta espécie de aposentadoria pressupõe a realização, além da avaliação médica, de avaliação por profissional da assistência social, para o fim de constatar o grau de funcionalidade diante da deficiência, observada a Portaria Interministerial nº 1, de 27 de janeiro de 2014. 3. Considera-se exigível a multa desde o decurso do prazo para o cumprimento da obrigação, a contar da intimação do representante judicial da autarquia previdenciária, sendo desnecessária a intimação prévia da gerência executiva do INSS. Precedentes. 4. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região pacificou o entendimento de que, ressalvadas excepcionais situações, a astreinte deve ser arbitrada ordinariamente em R$ 100,00 (cem reais) por dia de descumprimento. (TRF4, AC 5005630-06.2020.4.04.7112, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 16/08/2021)
Assim sendo, dou provimento à apelação da parte autora para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem, a fim de que seja reaberta a instrução probatória, para a complementação da produção da prova pericial, bem como para que seja proferida nova sentença.
O acolhimento dos embargos declaratórios com efeitos infringentes do acórdão é medida que se impõe.
Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade (art. 1.025 do CPC).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por acolher os embargos de declaração para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem, a fim de que seja reaberta a instrução probatória para a complementação da prova pericial, bem como para que seja proferida nova sentença.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002801040v10 e do código CRC 47c5960f.Informações adicionais da assinatura:
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5020717-43.2017.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
EMBARGANTE: MARILIA FILGUERAS FISCHER MENEZES (AUTOR)
ADVOGADO: LUCIANA PEREIRA DA COSTA
INTERESSADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL. INTEGRAÇÃO. efeito infringente. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO AO DEFICIENTE. LEI COMPLEMENTAR Nº 142/2013. REQUISITOS. GRAUS DE DEFICIÊNCIA. AVALIAÇÃO FUNCIONAL. AUSENTE. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. REABERTURA DA INSTRUÇÃO.
1. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: a) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; b) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; c) corrigir erro material (CPC, art. 1.022, incisos I a III). Em hipóteses excepcionais, entretanto, admite-se atribuir-lhes efeitos infringentes. 2. O direito à aposentadoria por tempo de contribuição ao deficiente, prevista na Lei Complementar nº 142/2013, pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: (a) condição de deficiente (possuir impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas) e (b) tempo mínimo de contribuição de acordo com o sexo e o grau de deficiência (grave, moderada ou leve) ou (c) possuir 60 (sessenta) anos de idade, se homem, e 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, se mulher, independentemente do grau de deficiência, desde que cumprido tempo mínimo de contribuição de 15 (quinze) anos e comprovada a existência de deficiência durante igual período. 3. Para a caracterização do grau da deficiência é utilizado critério biopsicossocial, sendo insuficiente para tanto a produção de prova pericial médica que concluiu pela capacidade laborativa da parte, sem analisar se há impedimento de longo prazo de grau leve, moderado ou grave e sem que se tenha efetuado a avaliação funcional da deficiência. 3. Ocorre nulidade do processo quando ausente prova necessária ao deslinde do feito, nos termos do artigo 370 do CPC, devendo ser anulada a sentença, reabrindo-se a instrução, a fim de que seja oportunizada a complementação da prova, uma vez que tal complementação é imprescindível à correta solução da lide diante das peculiaridades do caso concreto.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, acolher os embargos de declaração para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem, a fim de que seja reaberta a instrução probatória para a complementação da prova pericial, bem como para que seja proferida nova sentença, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de outubro de 2021.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002801041v3 e do código CRC 2dbb9943.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 20/10/2021 A 27/10/2021
Apelação Cível Nº 5020717-43.2017.4.04.7100/RS
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): VITOR HUGO GOMES DA CUNHA
APELANTE: MARILIA FILGUERAS FISCHER MENEZES (AUTOR)
ADVOGADO: LUCIANA PEREIRA DA COSTA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 20/10/2021, às 00:00, a 27/10/2021, às 16:00, na sequência 434, disponibilizada no DE de 08/10/2021.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, ACOLHER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA ANULAR A SENTENÇA E DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM, A FIM DE QUE SEJA REABERTA A INSTRUÇÃO PROBATÓRIA PARA A COMPLEMENTAÇÃO DA PROVA PERICIAL, BEM COMO PARA QUE SEJA PROFERIDA NOVA SENTENÇA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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