PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DOS PERIODOS DE TEMPO COMUM ANTERIORES A 28/04/199...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração opostos em face de acórdão ementado nos seguintes termos:

Os declaratórios apontam contradição no julgado, no tocante à vedação inserida pela Lei nº 9.032/95, já que não proíbe a conversão dos períodos de labor anteriores à sua edição. Além disso, o embargante requereu o reconhecimento do direito à reafirmação da DER até a data em que implementados os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, alegando que mantém contrato com a empresa Petroflex Ind. e Com. Ltda., desempenhando suas atividades em condições insalubres.

É o relatório.

Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: a) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; b) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; c) corrigir erro material (CPC/2015, art. 1.022, incisos I a III). Em hipóteses excepcionais, admite a jurisprudência emprestar-lhes efeitos infringentes.

Inicialmente, assevero que a parte embargante ajuizou a presente ação objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo (20/06/2011), impondo-se sejam consideradas como submetidas a condições especiais as atividades desempenhadas no período de 21/05/1984 a 05/07/1989 (Corpo de Bombeiros da Brigada Militar). Requereu, ainda, a conversão dos períodos de 01/05/1980 a 10/10/1983 (Conselho de Entidades Assistenciais de Montenegro) e de 21/05/1984 a 05/07/1989 (Corpo de Bombeiros da Brigada Militar).

No que diz respeito à possibilidade de conversão dos períodos de tempo comum anteriores à edição da Lei nº 9.032/95, não há contradição na decisão recorrida. O embargante, em verdade, pretende rediscutir o mérito, o que não é cabível por via de embargos declaratórios.

A inconformidade com a decisão proferida é matéria que deve ser veiculada em recurso próprio. Isso porque, nova apreciação de fatos e argumentos deduzidos, já analisados ou implicitamente afastados por ocasião do julgamento do recurso, consiste em objetivo que destoa da finalidade a que se destinam os embargos declaratórios.

Na hipótese, a pretensão formulada na apelação da parte autora foi examinada de maneira fundamentada e à luz do direito material e processual aplicáveis e à vista dos argumentos capazes de influenciar no resultado do julgamento.

Em relação ao prequestionamento, a jurisprudência vinha gradativamente assentando o entendimento de que é desnecessária a individualização numérica dos artigos em que se funda o decisório para fins de prequestionamento. É que a só referência a normas legais ou constitucionais, dando-as por prequestionadas, não significa que tenha havido decisão a respeito dos temas propostos; o que importa é que elas tenham sido debatidas e dissecadas no julgamento, com posição clara e expressa acerca da pretensão deduzida (STF, RE n. 128.519/DF, rel. Min. MARCO AURÉLIO, Pleno, DJ 08.03.91; STJ, Res. 434129/SC, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 17.10.2002, DJ 17.02.2003).

O novo Código de Processo Civil é explícito ao estabelecer que é insuficiente, para que se considere fundamentada a decisão, a mera indicação, reprodução ou paráfrase de ato normativo. Trata-se, evidentemente, de norma de mão dupla. Se ao juiz não é dado limitar-se à invocação de dispositivo de norma, para justificar sua decisão, também à parte não se dispensa a necessária justificativa, em concreto, para a invocação de preceito legal (NCPC, art. 489, §1º, I).

De uma forma ou de outra, o exame pelo órgão julgador sobre a incidência de norma, para fins de motivação da decisão, apenas se justifica se estiver relacionado aos fatos e questões jurídicas capazes de determinar ou infirmar a conclusão que vier a ser adotada (NCPC, art. 489, §1º, IV).

Tendo havido exame sobre todos os argumentos deduzidos e capazes de influenciar na conclusão adotada no acórdão, impõe-se a rejeição dos embargos.

No tocante à reafirmação da DER, o embargante afirma que mantém contrato com a empresa Petroflex Ind. e Com. Ltda. (sucedida por LANXESS Elastômeros do Brasil S/A), desempenhando suas atividades em condições insalubres, o que possibilita o cômputo do tempo de serviço especial posterior a DER (fato superveniente), até a data em que implementados dos requisitos legais.

Ocorre que, de acordo com a documentação acostada à inicial, o autor foi admitido na referida empresa no dia 06/07/1989 (1-PROCADM7, p. 44) e, conforme o demonstrativo de tempo de contribuição, o INSS reconheceu administrativamente a especialidade do intervalo de 06/07/1989 a 25/04/2011, de sorte que considerou que o autor trabalhou exposto a agentes nocivos à saúde durante 21 anos, 09 meses e 20 dias, até 20/06/2011 (DER).

Para fazer jus à aposentadoria especial, o autor necessita comprovar o exercício de atividades submetidas a condições insalutíferas durante 03 anos, 02 meses e 10 dias, de sorte que ele somente atenderia aos requisitos para a concessão da aposentadoria especial em 30/08/2014.

Todavia, em virtude de o INSS ter reconhecido administrativamente a especialidade do período, não houve discussão judicial sobre a especialidade do período de labor na empresa Petroflex Ind. e Com. Ltda. (sucedida por LANXESS Elastômeros do Brasil S/A).

Observe-se que a Quinta Turma deste Regional, por ocasião do julgamento do Reexame Necessário nº 0017548-74.2014.4.04.9999, concluiu pela possibilidade de cômputo de tempo de serviço, inclusive, quanto ao labor prestado pela parte autora após o ajuizamento da ação para fins de concessão de benefício previdenciário (Relator Juiz Federal Luiz Antonio Bonat, por maioria, julgado em 29/03/2016), desde que observado o contraditório.

Importante salientar que a 3a Seção do TRF4, no IAC em AC n. 5007975-25-2013.404.7003, disciplinou algumas questões referentes à reafirmação da DER.

Segundo o julgado, é possível a reafirmação da DER, mesmo após o ajuizamento da ação judicial, inclusive podendo fazê-lo de ofício. Entretanto, há um limite temporal para o requerimento: a entrega da prestação jurisdicional, interpretada pela Corte como quando do julgamento de eventual recurso ou remessa necessária. Ou seja, até o julgamento da apelação ou da remessa necessária é possível fazer o requerimento da reafirmação - disso se depreende que não é possível que se deduza esse requerimento inicialmente em sede de embargos de declaração.

Também deverá haver comprovação da situação modificativa e constitutiva (fato superveniente), ônus esse que cabe ao demandante. A parte autora deverá comprovar que continuou exercendo a atividade especial ou comum após a DER, para fins de declaração de tempo posterior à DER. Evidentemente, tal prova deve ser submetida ao crivo do contraditório, para que o INSS possa se manifestar acerca dos documentos juntados.

Os honorários advocatícios e juros de mora são contados a partir da DER reafirmada.

Transcrevo a ementa do julgado, o qual adoto como razões de decidir:

No caso, tenho que o pedido de reafirmação foi feito na inicial, como pedido subsidiário, tenho que é possível o acolhimento do mesmo.

Assim, comprovada a continuidade do exercício da atividade especial pelo autor no período entre a DER (20/06/2011) e o dia 30/08/2014, tenho que é possível reconhecer-se a especialidade do interregno, de forma a determinar a concessão do benefício de aposentadoria especial a partir de então.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016).

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Conclusão

Devem ser acolhidos os embargos de declaração, para o efeito de dar parcial provimento à apelação, para o efeito de admitir a reafirmação da DER, nos termos exarados anteriormente, concedendo o benefício de aposentadoria especial com efeitos financeiros a partir da DER reafirmada.

Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos de declaração.

O eminente Relator nega provimento ao pedido de reafirmação da DER efetuado pela parte autora em sede de embargos de declaração:

Peço vênia para divergir de Sua Excelência, porquanto este Colegiado já procedeu à reafirmação da DER em sede de embargos de declaração:

A despeito de o fato superveniente poder ser conhecido e considerado de ofício (art. 493 do CPC/2015), debate-se na jurisprudência previdenciária a necessidade de pedido expresso na inicial ou no curso do processo.

Não se pode exigir que a parte tenha formulado o pedido na inicial por uma questão lógica (o fato superveniente é aleatório). Mas é necessário que ele se acomode no pedido imediato vertido na inicial.

A reafirmação da DER é fato e está inserida no conceito de causa de pedir, que acontece entre o requerimento administrativo e a decisão do processo judicial.

Outra questão - contida neste processo - é a possibilidade de reconhecimento de ofício do tempo de serviço posterior à DER. A bem da verdade, no que concerne ao exame da possibilidade de reafirmação da DER de ofício, de tão pacificada que está a matéria, no âmbito do STJ o rechaço dos Recursos Especiais deduzidos pelo INSS no ponto se dá por decisão monocrática do Ministro Relator. Consulte-se o fundamento externado pelo Ministro Mauro Campbell para enfrentar a questão:

A reafirmação da DER, implicando o reconhecimento de tempo (ou condição outra) que não se continha nos limites da controvérsia administrativa e do subsequente litígio, porque ocorreu posteriormente à DER e eventualmente à judicialização do conflito, precisa passar pelo crivo do contraditório.

A concretização do princípio constitucional do contraditório (art. 5°, inciso LV) norteou a edição do CPC/2015, encontrando-se sufragada como norma fundamental do processo civil: "Art. 9°: Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida".

Estabelece o parágrafo único do art. 493 do atual CPC que, se constatar de ofício o fato novo, o juiz ouvirá as partes sobre ele antes de decidir. Para se evitar surpresa no momento da prolação da decisão, bem como para se impedir qualquer mácula ao princípio do contraditório e da ampla defesa, este parágrafo único determina que o juiz, antes de aplicar o fato novo no momento da decisão, dê oportunidade às partes para se manifestarem sobre essa nova circunstância fática ocorrida no curso do processo.

Quanto ao julgamento nos tribunais, dispõe o art. 933 que, se o relator constatar a existência de fato superveniente à decisão recorrida que devam ser considerados no julgamento, intimará as partes para que se manifestem no prazo de 5 (cinco) dias.

Como a questão da reafirmação da DER não foi submetida ao contraditório no caso em tela, é de rigor oportunizar a manifestação do INSS sobre possível reafirmação da DER.

Destaco que, em consulta ao CNIS, verifica-se que o autor permanece exercendo atividade laboral na empresa Lanxess Elastômeros do Brasil (atual Arlanxeo Brasil S.A) até o presente momento, revelando-se viável, em tese, a aplicação do instituto em debate.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/03/2017, na seqüência 390, disponibilizada no DE de 16/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/06/2017, na seqüência 976, disponibilizada no DE de 02/06/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.