EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5062783-09.2015.4.04.7100/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
EMBARGANTE: LEONEL RODRIGUES DE LIMA (AUTOR)
ADVOGADO(A): ALEXANDRA LONGONI PFEIL
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão unânime desta Turma que decidiu por dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício, via CEAB, assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. MOTORISTA DE ÔNIBUS. PENOSIDADE. CONVERSÃO DO LABOR COMUM EM ATIVIDADE ESPECIAL. DIREITO AO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO.
1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.
2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
3. Constatada a exposição do segurado motorista de ônibus a condições laborais penosas, mediante perícia realizada em observância aos parâmetros fixados no julgamento do IAC n.º 5033888-90.2018.4.04.0000, possível o reconhecimento da especialidade do labor.
4. Não é possível a contagem do aviso prévio não trabalhado (indenizado) como tempo de serviço especial, pois não há efetiva exposição a agentes nocivos.
5. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo penosidade, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente.
6. Segundo decidiu o STJ, no julgamento de recurso sob o rito do art. 543-C do CPC, devem ser tratadas de forma distinta, para fins de aplicação da lei previdenciária no tempo, a caracterização de determinado período de trabalho como tempo especial ou comum, e a possibilidade e os critérios para a conversão do tempo de serviço que foi classificado como comum ou especial.
7. Na esteira deste entendimento, a lei aplicável para definir se o tempo se qualifica como especial ou comum é a lei vigente à época da prestação do trabalho, mas a possibilidade e os critérios para a conversão do tempo de serviço que foi classificado como especial em tempo comum, ou do período que foi qualificado como comum, em especial, mediante a utilização do multiplicador correspondente, rege-se pela lei vigente no momento em que o segurado implementa todos os requisitos para a aposentadoria.
8. Preenchidos os requisitos legais para mais de um benefício, o segurado tem direito à opção mais vantajosa.
Alega o autor que o acórdão contém contradições/omissões ao não ter postegardo o requerimento administrativo, de modo a garantir-lhe o direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, sem a incidência do fator previdenciário.
Initmada para se manifestar, a Autarquia renunciou ao prazo.
É o relatório.
VOTO
São pressupostos autorizadores dos embargos de declaração a presença de omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada, bem como a existência de erro material a ser corrigido, nos termos do art. 1022 do CPC.
Com razão a parte autora na omissão que aponta, a qual passa a ser corrigida.
Quanto à possibilidade de cômputo do tempo de contribuição posterior ao requerimento administrativo e ao próprio ajuizamento da ação, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 995, em sessão realizada em 22/10/2019, firmou a seguinte tese:
Tema 995 STJ - É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
Transcreve-se a ementa do respectivo julgamento:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.
ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. O comando do artigo 493 do CPC/2015 autoriza a compreensão de que a autoridade judicial deve resolver a lide conforme o estado em que ela se encontra. Consiste em um dever do julgador considerar o fato superveniente que interfira na relação jurídica e que contenha um liame com a causa de pedir.
2. O fato superveniente a ser considerado pelo julgador deve guardar pertinência com a causa de pedir e pedido constantes na petição inicial, não servindo de fundamento para alterar os limites da demanda fixados após a estabilização da relação jurídico-processual.
3. A reafirmação da DER (data de entrada do requerimento administrativo), objeto do presente recurso, é um fenômeno típico do direito previdenciário e também do direito processual civil previdenciário. Ocorre quando se reconhece o benefício por fato superveniente ao requerimento, fixando-se a data de início do benefício para o momento do adimplemento dos requisitos legais do benefício previdenciário.
4. Tese representativa da controvérsia fixada nos seguintes termos: É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
5. No tocante aos honorários de advogado sucumbenciais, descabe sua fixação, quando o INSS reconhecer a procedência do pedido à luz do fato novo.
6. Recurso especial conhecido e provido, para anular o acórdão proferido em embargos de declaração, determinando ao Tribunal a quo um novo julgamento do recurso, admitindo-se a reafirmação da DER.
Julgamento submetido ao rito dos recursos especiais repetitivos.
(REsp 1727063/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/10/2019, DJe 02/12/2019)
Obviamente que em casos tais o início do benefício não coincidirá com a data de entrada do requerimento administrativo. Adota-se, aqui, como marco inicial, a data do implemento dos requisitos, quando ainda pendente o processo administrativo, ou a data do ajuizamento, observando-se o princípio de que quando implementa os requisitos é o segurado quem decide o momento de seu jubilamento. Implementado o requisito após o término do processo administrativo, se o momento em que o segurado decide-se pela aposentadoria, formulando o respectivo pedido, é o da propositura da ação, este deve ser o marco inicial do benefício. Assim, inclusive, é o posicionamento da Terceira Seção desta Corte Regional (AR n. 2009.04.00.034924-3, Rel. Des. Federal Celso Kipper, julgada em 06/09/2012).
Contudo, se a implementação das condições para obtenção do benefício ocorrer em data posterior ao ajuizamento, deve coincidir o início da aposentação com a data de preenchimento dos requisitos para tanto, conforme se extrai do julgamento pelo STJ do Tema 995.
Tendo o autor nascido em 10/03/1962, contava em 18/06/2015 com 53 anos, 03 meses e 08 dias de idade, os quais, somados com os 42 anos, 06 meses e 21 diasde tempo de serviço já comprovados, completam mais de 95 pontos, possibilitando ao autor, assim, o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição sem a incidência do fator previdenciário desde então (18/06/2015), uma vez que não há comprovação da ciência do segurado em relação à decisão de indeferimento administrativo do benefício em 21/10/2014 ( - p. 55), ônus processual que recai sobre a autarquia.
A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2015 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 180 contribuições na DER.
Dessa forma, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:
- à implementação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a data da entrada em vigência da MP n.º 676/2015 (18/06/2015);
- ao pagamento das parcelas vencidas.
Transcorridos menos de cinco anos entre a reafirmação da DER (18/06/2015) e o ajuizamento da demanda (09/10/2015), não incide, no caso, a prescrição quinquenal.
Tutela específica - implantação do benefício
Considerando o disposto no , e no - p. 04, deixo de conceder a tutela específica.
Nos demais pontos, mantida a decisão originária.
Dispositivo:
Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos de declaração da parte autora.
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5062783-09.2015.4.04.7100/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
EMBARGANTE: LEONEL RODRIGUES DE LIMA (AUTOR)
ADVOGADO(A): ALEXANDRA LONGONI PFEIL
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. reafirmação da DER. possibilidade. aposentadoria por tempo de contribuição por pontos. concessão.
1. Os embargos de declaração pressupõem a presença de omissão, contradição, obscuridade ou erro material na decisão embargada.
2. Constatada omissão no julgado, passível a correção por meio dos embargos de declaração.
3. É possível a reafirmação da DER, inclusive com o cômputo de tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação, para fins de concessão de benefício previdenciário ou assistencial, ainda que ausente expresso pedido na petição inicial, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 995.
4. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição por pontos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 13 de março de 2024.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 06/03/2024 A 13/03/2024
Apelação Cível Nº 5062783-09.2015.4.04.7100/RS
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PROCURADOR(A): MARCELO VEIGA BECKHAUSEN
APELANTE: LEONEL RODRIGUES DE LIMA (AUTOR)
ADVOGADO(A): ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)
ADVOGADO(A): MICHELE BECKER VIEIRA FLORES (OAB RS099457)
ADVOGADO(A): ANILDO IVO DA SILVA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 06/03/2024, às 00:00, a 13/03/2024, às 16:00, na sequência 51, disponibilizada no DE de 26/02/2024.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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