EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES PARA MODIFICAÇÃO PARCIAL DO JULGADO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração da parte autora, atribuindo-lhes efeitos infringentes para modificação parcial do julgado, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração interpostos pela autora contra acórdão unânime desta Turma que decidiu por dar parcial provimento à remessa necessária e aos recursos, determinar o cumprimento imediato do acórdão quanto à implantação da revisão do benefício, e diferir, de ofício, para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados o recurso do INSS e a remessa oficial no ponto, assim ementado:

Alega a parte autora que o acórdão encerra omissões quanto à apreciação do pedido de reafirmação da DER. Defende que o pedido foi formulado no recurso de apelação (evento 40, nesta instância) e que perfaz mais de 25 anos de trabalho exposto a agentes nocivos, fazendo jus à concessão da aposentadoria especial.

São pressupostos autorizadores dos embargos de declaração a presença de omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada, bem como a existência de erro material a ser corrigido, nos termos do art. 1022 do NCPC.

Quanto ao pedido de reafirmação da DER para concessão de aposentadoria especial, de fato, assiste razão ao embargante no ponto, uma vez que houve pedido expresso no recurso de apelação, sendo a decisão embargada omissa no ponto.

Assim, o conteúdo a seguir substitui o constante na parte correspondente da decisão embargada, com as implicações que daí decorrem.

Postula o demandante a reafirmação da DER para a data em que implementados os requisitos necessários à outorga do benefício de aposentadoria especial, ao fundamento de que continuou trabalhando na mesma empresa e nas mesmas funções insalubres após requerer a aposentadoria.

A esse respeito, consigno que as ações previdenciárias veiculam pretensões de direito social fundamental (Constituição Federal, artigos 6º, 194, 201 e 203). Em casos tais, deve-se dar às normas infraconstitucionais, inclusive às de caráter processual, uma interpretação conducente à efetivação e concretização daqueles direitos, sempre que respeitados os demais princípios constitucionais.

A autarquia previdenciária, mesmo em juízo, não se desveste de sua condição de Estado (na forma descentralizada), o qual tem o dever de assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social (Constituição Federal, art. 194), devendo fazê-lo em toda a oportunidade que se apresente propícia para tal, inclusive no curso de processo judicial.

Ademais, nas ações previdenciárias compreende-se o pedido como sendo o do melhor benefício a que o segurado ou beneficiário tem direito. Correlatamente, para a análise do melhor benefício, sempre que não for possível a sua concessão na DER, deve-se considerar a implementação de seus requisitos até o momento do ajuizamento da ação ou mesmo no curso do processo, sem que, com isso, haja violação aos princípios da adstrição (da decisão ao pedido) ou da estabilização da lide.

A relação jurídica previdenciária é, por natureza, continuativa, cabendo ao Judiciário, ao decidir sobre os direitos e deveres que dela decorrem, reportar-se à situação existente por ocasião da entrega da prestação jurisdicional, considerando os fatos ocorridos no curso do processo, se tais fatos interferem no direito postulado à inicial. A possibilidade vem expressa nos arts. 342, I e III e 933 do NCPC, e já existia sob a égide do CPC de 1973.

Ressalto que, em assim considerando, tampouco há qualquer violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, na medida em que o INSS, por ocasião da contestação, pode (e deve) manifestar-se sobre a pretensão deduzida em juízo.

Quanto à suposta carência de ação por falta de interesse de agir no que tange ao período posterior à DER, evidentemente que não se sustenta. Estando a questão judicializada, situações posteriores à lesão que deu ensejo à propositura da ação, pertinentes ao mesmo direito que se pretende ver reconhecido em juízo, devem ser objeto de análise, sob pena de proferir-se sentença em abstrato, concedendo-se tutela jurisdicional incompleta. Nem se poderia esperar que o autor reiterasse pedido administrativo de aposentadoria sem que antes lhe fosse assegurada judicialmente a contagem de tempo especial, nos períodos anteriores à DER. Evidente, pois, a presença de interesse processual.

Obviamente que em casos tais o início do benefício não coincidirá com a data de entrada do requerimento administrativo. Adota-se, aqui, como marco inicial, a data do implemento dos requisitos, quando ainda pendente o processo administrativo, ou a data do ajuizamento, observando-se o princípio de que quando implementa os requisitos é o segurado quem decide o momento de seu jubilamento. Implementado o requisito após o término do processo administrativo, se o momento em que o segurado decide-se pela aposentadoria, formulando o respectivo pedido, é o da propositura da ação, este deve ser o marco inicial do benefício. Assim, inclusive, é o posicionamento da Terceira Seção (AR n. 2009.04.00.034924-3, Rel. Des. Federal Celso Kipper, julgada em 06-09-2012).

Contudo, se a implementação das condições para obtenção do benefício ocorrer em data posterior ao ajuizamento, deve coincidir o início da aposentação com a data de preenchimento dos requisitos para tanto.

No caso concreto, na DER (02-07-2013), a autora completou 22 anos, 4 meses e 7 dias de labor especial, faltando-lhe 2 anos, 7 meses e 23 dias para alcançar os 25 anos necessários à obtenção da aposentadoria especial.

Pelos documentos juntados aos autos (evento 13, CNIS2 e PPP3), está demonstrado que mesmo após a DER, mantiveram-se inalteradas as condições laborais da autora. Não houve solução de continuidade do vínculo laboral junto à Irmandade Santa Casa de Londrina, onde permaneceu trabalhando como enfermeira, estando exposta a agentes biológicos nocivos (vírus, fungos, bactérias e outros microorganismos vivos). Assim, em 25-02-2016, completou a autora 25 anos de tempo de serviço especial, fazendo jus, portanto, à concessão do benefício de aposentadoria especial.

A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2016 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 180 contribuições na DER.

A circunstância de permanecer a autora em atividade após a data de implemento dos requisitos não obsta à implantação do benefício nem a fixação de seus efeitos financeiros desde então.

Primeiro, porque a data de início do benefício de aposentadoria especial, segundo o art. 57. § 2º, da Lei nº 8.213/91, deve ser fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme dispõe o art. 49 do mesmo diploma legal:

 

Segundo, porque acolher o argumento do INSS significaria onerar o segurado com os custos da demora no processamento administrativo e da ação judicial. Não seria razoável exigir que se afastasse das atividades laborais desde o requerimento administrativo a fim de que, sem remuneração salarial, aguardasse em casa a resolução do litígio.

Terceiro, e nem por isso menos importante, porque foi afirmada pela Corte Especial deste Tribunal, em sede de Arguição de Inconstitucionalidade (Incidente nº 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira), em sessão realizada em 24-05-2012, a inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em acórdão assim ementado:

Dessa forma, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

- à implementação do benefício de aposentadoria especial desde a data do implementos dos requisitos (25-02-2016);

- ao pagamento das parcelas vencidas desde então.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais. Resulta, todavia, facultada à parte autora a possibilidade de renúncia à implantação do benefício ora determinada.

Embargos declaratórios do autor acolhidos, com efeitos infringentes, para reconhecer a possibilidade de cômputo de tempo de serviço especial posterior à DER, redundando na concessão do benefício de aposentadoria especial a partir da data do implemento dos requisitos para concessão do benefício (25-02-2016).

Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos de declaração da parte autora, atribuindo-lhes efeitos infringentes para modificação parcial do julgado.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/08/2017, na seqüência 439, disponibilizada no DE de 14/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, ATRIBUINDO-LHES EFEITOS INFRINGENTES PARA MODIFICAÇÃO PARCIAL DO JULGADO.