Apelação Cível Nº 5017571-60.2014.4.04.7112/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
APELANTE: SERGIO DOS REIS BORGES (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Retorna o recurso por decisão do Superior Tribunal de Justiça no REsp 2019466 (), que deu provimento ao recurso especial do INSS para anular o acórdão prolatado em sede de embargos declaratórios por esta Turma e determinar a análise da questão dita omissa no julgamento: incompatibilidade do art. 487, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT com o caráter contributivo da Previdência Social instituído pela Constituição Federal e pelas Leis n. 8.212 e 8.213, de 1991.
VOTO
Renovada a jurisdição desta Turma em embargos de declaração do INSS, passo à análise da questão delimitada pela Corte Superior.
Quanto ao ponto, precedentes desta Turma vêm afastando a argumentação do INSS e reconhecendo a possibilidade de cômputo do período de aviso prévio indenizado como tempo de contribuição nos seguintes termos:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. PREQUESTIONAMENTO. (...) 2. O aviso prévio indenizado deve ser considerado para todos os fins, inclusive para cômputo no tempo de serviço do segurado, nos termos do art. 487, §°1, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Precedentes desta Turma. (...) (TRF4, AC 5012663-62.2020.4.04.7107, QUINTA TURMA, Relator ADRIANE BATTISTI, juntado aos autos em 15/12/2022)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. (...) 2. Embargos de declaração acolhidos em parte para sanar a omissão relativa à incompatibilidade de dispositivo da CLT (tempo de contribuição) com o caráter contributivo da previdência social, mantido o resultado do julgamento. (...) (TRF4, AC 5009205-56.2019.4.04.7112, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 12/07/2022)
Do voto condutor deste último julgamento colhem-se os seguintes fundamentos a fim de prevenir repetição indesejada:
(...) O artigo 487, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-lei nº 5.452/1943), dispõe expressamente que o período de aviso prévio indenizado será computado para todos os efeitos como tempo de serviço:
Art. 487.
§ 1º A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.
A redação original do art. 28, §9º, alínea "e", da Lei nº 8.212/1991, dispunha que o aviso prévio indenizado, entre outras verbas, não integrava o salário de contribuição. Todavia, com a nova redação dada a essa alínea pela Lei nº 9.528/1997, o aviso prévio indenizado deixou de ser arrolado entre as hipóteses de exclusão do salário de contribuição.
Dessa forma, a partir da Lei nº 9.528/1997, o aviso prévio indenizado consiste em hipótese de incidência de contribuição previdenciária.
Embora o Superior Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo, tenha firmado entendimento de que a importância paga a título de aviso prévio indenizado não enseja a incidência de contribuição previdenciária (REsp 1.230.957), o fisco exige, de regra, o recolhimento da contribuição, com fundamento no art. 28, §9º, da Lei nº 8.212, já que esse dispositivo não inclui o aviso prévio indenizado entre as verbas que não integram o salário de contribuição.
Prevalece, assim, a obrigação tributária de recolhimento da contribuição previdenciária sobre o pagamento de aviso prévio indenizado. Portanto, o argumento de violação ao caráter contributivo da previdência social não está demonstrado no caso concreto.
Ressalto que a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 583.834 está sendo observada, justamente porque a legislação previdenciária não afasta expressamente a possibilidade de cômputo do período relativo ao aviso prévio indenizado como tempo de contribuição.
No que diz respeito à alegação de ofensa ao disposto no artigo 201 da Constituição Federal e à impossibilidade de contagem de tempo ficto de contribuição, cabe mencionar o seguinte precedente do Supremo Tribunal Federal:
CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. CARÁTER CONTRIBUTIVO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. COMPETÊNCIA REGULAMENTAR. LIMITES. 1. O caráter contributivo do regime geral da previdência social (caput do art. 201 da CF) a princípio impede a contagem de tempo ficto de contribuição. 2. O § 5º do art. 29 da Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social – LBPS) é exceção razoável à regra proibitiva de tempo de contribuição ficto com apoio no inciso II do art. 55 da mesma Lei. E é aplicável somente às situações em que a aposentadoria por invalidez seja precedida do recebimento de auxílio-doença durante período de afastamento intercalado com atividade laborativa, em que há recolhimento da contribuição previdenciária. Entendimento, esse, que não foi modificado pela Lei nº 9.876/99. 3. O § 7º do art. 36 do Decreto nº 3.048/1999 não ultrapassou os limites da competência regulamentar porque apenas explicitou a adequada interpretação do inciso II e do § 5º do art. 29 em combinação com o inciso II do art. 55 e com os arts. 44 e 61, todos da Lei nº 8.213/1991. 4. A extensão de efeitos financeiros de lei nova a benefício previdenciário anterior à respectiva vigência ofende tanto o inciso XXXVI do art. 5º quanto o § 5º do art. 195 da Constituição Federal. Precedentes: REs 416.827 e 415.454, ambos da relatoria do Ministro Gilmar Mendes. 5. Recurso extraordinário com repercussão geral a que se dá provimento.
(RE 583834, Relator(a): AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 21/09/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 13-02-2012 PUBLIC 14-02-2012 RT v. 101, n. 919, 2012, p. 700-709)
Observa-se que o próprio Supremo Tribunal Federal admite a existência de situações em que resta autorizada a excepcional contagem de tempo ficto de contribuição.
Ocorre que a previsão do artigo 487, § 1º, da CLT, visa à proteção do trabalhador, o qual não pode ser prejudicado pela falta do aviso prévio pelo empregador.
Nessa linha de raciocínio, é possível compreender que o cômputo do período de aviso prévio indenizado como tempo de contribuição carateriza situação excepcional, na linha do precedente anteriormente citado.
Por fim, a contagem do referido período não viola o princípio da fonte de custeio (artigo 195, § 5º, da CF), uma vez que não se está diante de criação, majoração ou extensão de benefício da seguridade social. (...)
Em tal cenário, os embargos de declaração do INSS () ensejam acolhimento exclusivamente para complementação de fundamentação, sem modificação do resultado do julgamento.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos de declaração, sem efeitos modificativos.
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Apelação Cível Nº 5017571-60.2014.4.04.7112/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
APELANTE: SERGIO DOS REIS BORGES (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. omissão. REJULGAMENTO. aviso prévio indenizado. cômputo como tempo de contribuição.
Reconhecida omissão pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos embargos de declaração quanto à análise, no reconhecimento da possibilidade de cômputo do período de aviso prévio indenizado como tempo de contribuição, da alegação de incompatibilidade do art. 487, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT com o caráter contributivo da Previdência Social instituído pela Constituição Federal e pelas Leis n. 8.212 e 8.213, de 1991, os embargos são acolhidos em rejulgamento exclusivamente para complementação de fundamentação, sem efeitos modificativos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração, sem efeitos modificativos, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 28 de fevereiro de 2023.
Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003693555v4 e do código CRC 2de6830b.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 17/02/2023 A 28/02/2023
Apelação Cível Nº 5017571-60.2014.4.04.7112/RS
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PROCURADOR(A): VITOR HUGO GOMES DA CUNHA
APELANTE: SERGIO DOS REIS BORGES (AUTOR)
ADVOGADO(A): ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)
ADVOGADO(A): Daniela das Chagas Oliveira Gijsen (OAB RS082693)
ADVOGADO(A): MIRELE MULLER (OAB RS093440)
ADVOGADO(A): FERNANDA ZENATTI DE FIGUEIREDO (OAB RS091449)
ADVOGADO(A): ANILDO IVO DA SILVA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 17/02/2023, às 00:00, a 28/02/2023, às 16:00, na sequência 85, disponibilizada no DE de 08/02/2023.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, SEM EFEITOS MODIFICATIVOS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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