EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003089-28.2014.4.04.7203/SC
RELATOR | : | Juiz Federal LUIZ CARLOS CERVI |
EMBARGANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
EMBARGANTE | : | INDESTEL INDUSTRIA DE EMBALAGENS OESTE LTDA |
ADVOGADO | : | RENI DONATTI |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. REJULGAMENTO DA CAUSA. DISPOSITIVOS LEGAIS. PREQUESTIONAMENTO.
1. Deve ser negado provimento aos embargos de declaração que, a pretexto de sanar omissão, pretendem, na verdade, o rejulgamento da causa.
2. É desnecessária a apreciação de todos os argumentos ou a citação expressa dos dispositivos legais, pois o órgão julgador não está obrigado a responder todas as alegações da parte, quando encontrar fundamento suficiente para embasar a sua decisão.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento aos embargos de declaração da União e da impetrante, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 06 de outubro de 2015.
Juiz Federal LUIZ CARLOS CERVI
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal LUIZ CARLOS CERVI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7444959v5 e, se solicitado, do código CRC F11EB029. | |
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003089-28.2014.4.04.7203/SC
RELATOR | : | Juiz Federal LUIZ CARLOS CERVI |
EMBARGANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
EMBARGANTE | : | INDESTEL INDUSTRIA DE EMBALAGENS OESTE LTDA |
ADVOGADO | : | RENI DONATTI |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração interpostos pela União (Fazenda Nacional) e por Indestel Indústria de Embalagens Oeste Ltda. contra acórdão da 2ª Turma deste tribunal que, por unanimidade, conheceu em parte da apelação da União e, nessa extensão, negou-lhe provimento e negou provimento à apelação da impetrante e à remessa oficial.
Em suas razões recursais, a União alega que, ao ter julgado pela inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade, o acórdão afastou a aplicação dos artigos 60, § 3º, da Lei nº 8.213, de 1991, 22, I e 28, I, § 9º, da Lei nº 8.212, de 1991, o que equivale a uma verdadeira declaração de inconstitucionalidade por órgão constitucionalmente incompetente, haja vista o princípio da reserva de plenário previsto no art. 97 da Constituição Federal, pacificado com a edição da Súmula Vinculante nº 10 do STF. Aponta ofensa ao artigo 103-A da Constituição Federal. Sustenta, ainda, que a decisão negou vigência aos artigos 194 e 195, I, "a" e II, da Constituição Federal. Defende a incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso-prévio indenizado, o terço constitucional de férias gozadas e, também, sobre o auxílio-educação, em caso deste não obedecer aos requisitos legais para sua exclusão. Requer sejam enfrentados os dispositivos legais afastados, ao menos para fins de prequestionamento.
A impetrante, por sua vez, alega omissão no acórdão embargado ao ter deixado de se manifestar sobre os artigos 195, I, "a" e 201, § 11, da Constituição Federal e artigo 22, I, da Lei nº 8.212, de 1991. Sustenta que os referidos dispositivos legais apontam que o fato gerador da contribuição advém do trabalho, não havendo, portanto, que se exigir o recolhimento das contribuições previdenciárias sobre verbas que não representem contraprestação pelo exercício efetivo do trabalho. Requer seja sanada a omissão apontada a fim de afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas elencadas (férias gozadas, décimo-terceiro salário, salário maternidade e licença-paternidade, adicional de insalubridade, periculosidade, noturno e horas extras).
É o relatório.
VOTO
1. Embargos de declaração da União
A embargante busca apenas, como expressa em sua petição, o prequestionamento dos dispositivos que menciona, para fins de interposição de recurso às instâncias superiores, o que não coincide com o objetivo de suprir omissões do julgado, próprio dos embargos de declaração (CPC, art. 535).
De fato, não está obrigado o juiz da causa ou o tribunal de apelação a mencionar, em sua decisão, numericamente, todos os dispositivos legais referidos pelas partes, mas, sim, a "resolver as questões que as partes lhes submeterem" (CPC, art. 458, III), ou, em grau de recurso, as questões que forem devolvidas pela apelação a seu conhecimento (CPC, art. 515), sendo despicienda a explícita menção a dispositivos legais.
De qualquer forma, observo que o entendimento adotado no acórdão embargado não afasta a aplicação dos mencionados artigos 60, § 3° da Lei n° 8.213, de 1991 e 22, I, 28, I, § 9º da Lei n. 8.212, de 1991, mas apenas conduz à sua interpretação, em conformidade com os demais diplomas que regem as contribuições previdenciárias e com a Constituição Federal, não sendo o caso de instauração do procedimento previsto no art. 97 da Constituição Federal.
2. Embargos de declaração da impetrante
Ao contrário do que alega a embargante, não há nenhuma omissão no acórdão, o qual analisou, fundamentadamente, a questão. Confira-se:
Férias usufruídas
O art. 7º, XVII, da Constituição Federal evidencia o caráter salarial do valor recebido a título de férias gozadas:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
Portanto, não há como ser negada a possibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.
Assim, impõe-se negar provimento à apelação da impetrante.
Salário-maternidade e licença-paternidade
O salário-maternidade e a licença-paternidade possuem a mesma natureza jurídica do salário, conforme se depreende do art. 7º da Constituição Federal:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;
XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;
Com efeito, embora dispensado do trabalho, o trabalhador (pai e mãe) durante a licença continua a receber o salário.
Portanto, considerando a natureza salarial dos valores pagos a esse título, tem-se por legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.
Nesse sentido, o julgamento do Superior Tribunal de Justiça no recurso especial repetitivo nº 1.230.957/RS, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
1.3 Salário maternidade.
O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal. Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.
1.4 Salário paternidade.
O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT).
Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários" (AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009).
(...)
(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).
Portanto, configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento. Impõe-se, pois, negar provimento à apelação da parte impetrante.
Adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e de horas extras
Assim preceitua o art. 7º da Constituição Federal:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
[...]
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59 § 1º)
[...]
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
Como se vê, as verbas referentes aos adicionais de horas extras, noturno, de periculosidade e insalubridade, possuem natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Com efeito, tais rubricas têm natureza remuneratória, como se pode ver nos precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, HORAS-EXTRAS E ADICIONAIS PERMANENTES.
1. Não se conhece de recurso especial por suposta violação do art. 535 do CPC se a parte não especifica o vício que inquina o aresto recorrido, limitando-se a alegações genéricas de omissão no julgado, sob pena de tornar-se insuficiente a tutela jurisdicional.
2. Integram o conceito de remuneração, sujeitando-se, portanto, à contribuição previdenciária o adicional de horas-extras, adicional noturno, salário-maternidade, adicionais de insalubridade e de periculosidade. Precedentes.
3. Agravo regimental não provido.
(STJ, AgRg no AREsp nº 69.958/DF, 2ª Turma, rel. Min. Castro Meira, DJe de 20-06-2012)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INEXIGIBILIDADE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE, NOTURNO E HORAS EXTRAS. GORJETAS, PRÊMIOS, ABONO, AJUDAS DE CUSTO E COMISSÕES.
(...)
8. As verbas referentes aos adicionais de insalubridade, de periculosidade, de trabalho noturno e das horas extras possuem natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária, a teor do que preceitua os arts. 457, §1º e 458, ambos da CLT, bem como art. 7º, da Carta da República.
(TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000098-15.2010.404.7201/SC, 2ª Turma, D.E. 30-09-2010)
Assim, não merece reparos a sentença quanto ao ponto.
Décimo-terceiro salário (gratificação natalina)
Encontra-se pacificado o entendimento de que o décimo-terceiro salário possui natureza remuneratória, tendo a questão sido sumulada pelo Supremo Tribunal Federal:
Súmula nº 207 - As gratificações habituais, inclusive a de natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário.
Assim, é devida a incidência de contribuição sobre o décimo-terceiro salário, impondo-se a manutenção da sentença.
Por seu turno, a embargante alega omissão, mas nem sequer a aponta. Limita-se a alegar que o julgado negou vigência a diversos dispositivos legais.
Aqui, na verdade, a parte embargante pretende apenas rediscutir a causa, bem como o prequestionamento numérico dos dispositivos legais e constitucionais que aponta.
Considerando, pois, que não houve omissão propriamente dita no acórdão embargado, que os embargos de declaração não são o recurso próprio para impugnar o julgado, e que o pedido de prequestionamento de dispositivos legais não coincide com o objetivo de corrigir vícios, próprio dos embargos de declaração (CPC, art. 535), são improcedentes os embargos declaratórios.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento aos embargos de declaração da União e da impetrante.
Juiz Federal LUIZ CARLOS CERVI
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal LUIZ CARLOS CERVI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7444958v4 e, se solicitado, do código CRC 171ACDF9. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 06/10/2015
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003089-28.2014.4.04.7203/SC
ORIGEM: SC 50030892820144047203
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Juiz Federal LUIZ CARLOS CERVI |
PRESIDENTE | : | OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
PROCURADOR | : | Dr(a)ANTONIA LELIA SANCHES NEVES |
EMBARGANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
EMBARGANTE | : | INDESTEL INDUSTRIA DE EMBALAGENS OESTE LTDA |
ADVOGADO | : | RENI DONATTI |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO E DA IMPETRANTE.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal LUIZ CARLOS CERVI |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal LUIZ CARLOS CERVI |
: | Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA | |
: | Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES |
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária de Turma
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