PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. RUÍDO. AGENTE NOCIVO DIVERSO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. TRF4. 5010252-28.2010.4.04.7000...

1. O acórdão embargado, ao afastar a especialidade dos intervalos de 06-03-1997 a 31-08-2000 e 01-07-2001 a 18-11-2003 porque o ruído não era superior a 90 dB(A), deixou de se manifestar quanto à presença de agente nocivo diverso.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, acolher os embargos de declaração da parte autora e acolher em parte os embargos de declaração do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

As partes opõem embargos de declaração contra acórdão desta Turma, assim ementado:

O autor alega que o acórdão, ao afastar a especialidade dos períodos de 06-03-1997 a 31-08-2000 e 01-07-2001 a 18-11-2003 face à exposição a ruído inferior a 90 dB(A), é omisso quanto ao contato com produtos químicos, como comprova o PPP. Diz, ainda, que não há nos autos documentos que comprovem o fornecimento de EPI para produtos químicos, e, portanto, deve ser reconhecida a especialidade.

O INSS, por sua vez, sustenta que a definição dos consectários legais deve ocorrer no julgamento da ação ordinária, nos termos do art. 491 do CPC. Argumenta que no voto relacionado ao acórdão restou afastada a aplicação do art. 5º da Lei n. 11/960/09, sob a alegação de declaração de inconstitucionalidade parcial pelo STF na ADI 4357/DF, pelo que requer seja a omissão sanada, para que restem definidos os índices de juros e correção monetária aplicáveis, nos termos do art. 5º da Lei 11.960/09. Em assim não sendo entendido, busca sejam os presentes embargos recebidos para o fim de prequestionar a matéria legal, permitindo o acesso aos Tribunais Superiores.

Aberta vista ao INSS para contrarrazões, não se manifestou.

Os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade, bem como para correção de erro material, nos termos do que dispõe o art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, não tendo sido concebidos, em regra, para viabilizar às partes a possibilidade de se insurgirem contra o julgado, objetivando simplesmente a sua alteração.

A parte autora alega omissão no acórdão em que consta do voto condutor:

Merecem acolhida os embargos, uma vez que o acórdão embargado, ao afastar a especialidade dos intervalos de 06-03-1997 a 31-08-2000 e 01-07-2001 a 18-11-2003 porque o ruído não era superior a 90 dB(A), deixou de se manifestar quanto à presença de agente nocivo diverso.

Passo, pois, a suprir a omissão nos termos a seguir.

Do Perfil profissiográfico previdenciário (evento 8 - procadm2) consta, para os períodos em questão, que o autor se encontrava exposto a aerodispersóides (segundo o laudo, evento 1 - laudo 32, material particulado de pintura), e o laudo juntado no evento 1 - laudo 29 dá conta da presença de produtos químicos (amônia, ácido sulfúrico e ácido nítrico).

Assim, ainda que afastado o reconhecimento da especialidade por ruído, deve ser mantido o reconhecimento da especialidade dos períodos de labor questionados em razão da exposição a agentes químicos (Enquadramento legal - 1.2.0 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/1964 e 1.0.0 do Anexo IV do Decreto 3.048/1999).

Quanto à exposição aos agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, o entendimento consolidado é no sentido de que os riscos ocupacionais por eles gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.

Destaco que "aerodispersoides são dispersões de partículas sólidas ou líquidas de tamanho bastante reduzido (abaixo de 100m, que podem se manter por longo tempo em suspensão no ar. Exemplos: poeiras (são partículas sólidas, produzidas mecanicamente por ruptura de partículas maiores), fumos (são partículas sólidas produzidas por condensação de vapores metálicos), fumaça (sistemas de partículas combinadas com gases que se originam em combustões incompletas), névoas (partículas líquidas produzidas mecanicamente, como por em processo "spray") e neblinas (são partículas líquidas produzidas por condensações de vapores). O tempo que os aerodispersóides podem permanecer no ar depende do seu tamanho, peso específico (quanto maior o peso específico, menor o tempo de permanência) e velocidade de movimentação do ar. Evidentemente, quanto mais tempo o aerodispersóide permanece no ar, maior é a chance de ser inalado e produzir intoxicações no trabalhador. As partículas mais perigosas são as que se situam abaixo de 10m, visíveis apenas com microscópio." (Maurício Torloni, Professor Livre Docente pela Escola Politécnica da Universidade de São Paulo; Presidente da Comissão de Estudos de Equipamentos de Proteção Respiratória - ABNT-CB-32 e Consultor do Ministério do Trabalho e Professor dos cursos de Prot. Respiratória da Fundacentro).

Friso, ainda, que, para a caracterização da especialidade, não se exige exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de trabalho, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço desenvolvido pelo trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. Nesse sentido: EINF 2004.71.00.028482-6/RS, Relator Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. de 8/1/2010 e EIAC 2000.04.01.088061-6/RS, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, DJU 3/3/2004.

Ademais, a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. A própria autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010.

Após esta data, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo - ARE 664335, submetido ao regime de repercussão geral (tema 555), Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014 e publicado em 12/2/2015, o uso de equipamentos de proteção individual somente descaracterizaria a atividade em condições especiais se comprovada, no caso concreto, a real efetividade, suficiente para afastar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.

No caso sob análise, não restou demonstrado o uso permanente de EPI, pelo empregado, durante toda a jornada de trabalho. Assim, o emprego desses acessórios não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço em exame.

Assim, sanando a omissão do acórdão, afastando-se, em juízo de retratação quanto ao Tema STJ nº 694, o reconhecimento da especialidade dos intervalos de 06-03-1997 a 31-08-2000 e 01-07-2001 a 18-11-2003 quanto ao ruído, já que de nível inferior ao exigido, mantém-se o reconhecimento da especialidade em razão da exposição a agente nocivo diverso.

Em consequência, uma vez que o acórdão ora embargado, em retratação também quanto ao Tema STJ nº 546, afastou a conversão, para especial, dos períodos de atividade comum, o autor totaliza, na DER, 18 anos e 9 meses de atividade especial, insuficientes, pois, para a concessão da aposentadoria especial.

Todavia, convertendo-se para comum os períodos de 03/07/1989 a 31/08/1994 e 06/03/1997 a 01/04/2008, cuja especialidade foi reconhecida pela Turma, e somando o resultado ao tempo de serviço comum e especial já reconhecido pelo INSS (evento 1 - procadm7), o autor implementa, na data do requerimento administrativo (02/04/2008):

Resta mantida, pois, a concessão da aposentadoria integral por tempo de contribuição desde a DER.

De outro vértice, o ponto que o INSS entende omisso/contraditório diz respeito à atualização monetária e aos juros incidentes sobre a quantia a que fora condenado a pagar em ação de conhecimento.

A questão pertinente ao momento processual adequado à definição dos consectários legais está expressamente fundamentada no voto relacionado ao acórdão embargado:

Registre-se que a solução de diferir a forma de cálculo dos consectários legais (juros de mora e correção monetária) para a fase cumprimento de sentença/execução, recentemente adotada pelas duas turmas de direito previdenciário e Seção desta Corte (5ª e 6ª Turmas e 3ª Seção), teve por base precedentes deste Tribunal (5005406-14.2014.404.7101 e 5052050-61.2013.404.7000) e do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO).

Então, não se ressente do vício da omissão ou contradição, ao feitio legal, a decisão constante do acórdão que difere para a fase de cumprimento de sentença/execução a forma de cálculo da correção monetária e dos juros de mora, considerado o que vier ser decidido pelo STF no Tema 810 de repercussão geral.

Outrossim, sinale-se que os embargos de declaração são recurso de natureza particular, cujo objetivo é esclarecer o real sentido de decisão eivada de obscuridade, contradição ou omissão. Estando o ponto embargado devidamente fundamentado, inclusive em jurisprudência sedimentada, são inadmissíveis os embargos que pretendem reabrir a discussão do tema.

Por fim, o prequestionamento da matéria segue a sistemática prevista no art. 1.025 do CPC/2015, com a possibilidade, inclusive, de aplicação das sanções previstas no artigo 1.026 do mesmo Código de Processo Civil.

Os embargos do INSS, pois, são parcialmente acolhidos apenas para agregar os presentes fundamentos às razões de decidir constantes no voto embargado.

Ante o exposto, voto por acolher os embargos de declaração da parte autora e acolher em parte os embargos de declaração do INSS.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 1649, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ACOLHER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PARTE AUTORA E ACOLHER EM PARTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS.