EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO NÃO EVIDENCIADA. REDISCUSSÃO. ERRO MATERIAL NA CONTAGEM DO TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL. TRF4. 5004624-78....

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004624-78.2018.4.04.7129/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: JOAO ALBERTO TRINDADE MACHADO (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Joao Alberto Trindade Machado opôs embargos de declaração contra acórdão proferido por esta Quinta Turma, assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. RUÍDO. LIMITES DE TOLERÂNCIA. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. CÔMPUTO DE PERÍODO EM GOZO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE COMO TEMPO ESPECIAL. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS. ÍNDICES DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.

1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições especiais são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente foi prestada, passando a constituir direito adquirido do trabalhador.

2. Em 3 de setembro de 2019, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do RE 631.240/MG e, em sede de repercussão geral, assentou entendimento no sentido da indispensabilidade do prévio requerimento administrativo como pressuposto para que se possa ingressar com ação judicial para o fim de obter a concessão de benefício previdenciário.

3. Nos casos em que se pretende prestação ou vantagem inteiramente nova ao patrimônio jurídico do autor, como regra, exige-se a demonstração de que o interessado já deduziu sua pretensão ao conhecimento da autarquia previdenciária e não obteve a resposta desejada. A falta de prévio requerimento administrativo de concessão deve implicar a extinção do processo judicial sem resolução de mérito, por ausência de interesse de agir.

4. O limite de tolerância para o agente físico ruído é de 90 (noventa) decibéis, no período entre 6 de março de 1997 e 18 de novembro de 2003 (Tema nº 694 do Superior Tribunal de Justiça).

5. A declaração prestada pelo empregador a respeito da eficácia de equipamento de proteção individual não é suficiente para afastar o reconhecimento da especialidade em razão da sujeição ao ruído.

6. O segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em fruição de auxílio-doença, acidentário ou previdenciário, tem direito ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial (Tema 998 do Superior Tribunal de Justiça).

7. Considerada a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, é imediato o cumprimento do acórdão quanto à implantação do benefício devido à parte autora, a ser efetivado em 30 (trinta) dias, observado o Tema 709 do Supremo Tribunal Federal.

8. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de abril de 2006 (Medida Provisória n. 316, de 11 de agosto de 2006, convertida na Lei n.º 11.430, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n.º 8.213), conforme decisão do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947 e do Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.492.221/PR.

9. Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do Superior Tribunal de Justiça), até 29 de junho de 2009; a partir de então, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947 e do Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.492.221/PR.

O embargante apontou a existência de omissão no acórdão embargado, com relação ao cômputo do período de 01/11/2004 a 31/07/2007 já reconhecido como especial na via administrativa. Acrescenta que deve ser retificado o cálculo da contagem do tempo de atividade especial que supera os 25 anos necessários para concessão do benefício. Aponta omissão quanto a não apreciação do pedido sucessivo de concessão de aposentadoria especial na DER em 25/09/2015. Afirma haver omissão quanto aos períodos que foram extintos sem exame de mérito por falta de interesse de agir. Sustenta que houve contestação de mérito e apelação da autarquia, o que supre a falta de interesse de agir. Além disso, defende que há interesse de agir por se tratar de matéria com entendimento notório e reiteradamente contrário à postulação do segurado. Sustenta também que o processo administrativo não foi conduzido por advogado na via administrativa. Refere que há desnecessidade de prévio requerimento administrativo quando se trata de ação que busca revisão do benefício. Defende o reconhecimento da especialidade do período de 01/02/1996 a 26/04/1996.

VOTO

Os embargos declaratórios têm cabimento restrito às hipóteses versadas no art. 1.022 do Código de Processo Civil. Justificam-se, pois, diante da existência, na decisão judicial, de erro material, obscuridade, contradição ou omissão quanto a ponto sobre o qual deveria ter havido pronunciamento do órgão julgador. Não se prestam, desse modo, à rediscussão do julgado.

Contagem do tempo de atividade especial na DER em 25/11/2011

Os embargos de declaração devem ser acolhidos para que seja computado o período de 01/08/2004 a 31/07/2007 já reconhecido na via administrativa. Logo a contagem do tempo especial na DER 25/11/2011 segue a tabela abaixo:

QUADRO CONTRIBUTIVO

Tempo especial

- Aposentadoria especial

Em 25/11/2011 (DER), o segurado não tem direito à aposentadoria especial porque não cumpre o tempo mínimo especial de 25 anos (faltavam 2 anos, 2 meses e 19 dias).

Contagem do tempo de atividade especial na DER em 25/09/2015

QUADRO CONTRIBUTIVO

Tempo especial

- Aposentadoria especial

Em 25/09/2015 (DER), o segurado tem direito à aposentadoria especial (Lei 8.213/91, art. 57), porque cumpre o tempo mínimo de 25 anos sujeito a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/99 (média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, sem incidência do fator previdenciário, e multiplicado pelo coeficiente de 100%).

Períodos extintos sem exame de mérito por falta de interesse de agir

As insurgências apresentadas pelo embargante foram adequadamente enfrentadas, tendo o voto condutor tratado expressamente acerca da controvérsia objeto da apelação, conforme se percebe a seguir:

O interesse de agir afigura-se como uma das condições da ação e a sua ausência enseja o indeferimento da inicial com a consequente extinção do feito sem resolução do mérito, a teor do que dispõem os artigos 17, 330, inciso III, e 485, inciso IV, todos do Código de Processo Civil.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 631.240/MG, em sede de repercussão geral, firmou a seguinte tese quanto ao Tema nº 350 (prévio requerimento administrativo como condição para o acesso ao Judiciário):

I - A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas;

II – A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado;

III – Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão;

IV – Nas ações ajuizadas antes da conclusão do julgamento do RE 631.240/MG (03/09/2014) que não tenham sido instruídas por prova do prévio requerimento administrativo, nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (a) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (b) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; e (c) as demais ações que não se enquadrem nos itens (a) e (b) serão sobrestadas e baixadas ao juiz de primeiro grau, que deverá intimar o autor a dar entrada no pedido administrativo em até 30 dias, sob pena de extinção do processo por falta de interesse em agir. Comprovada a postulação administrativa, o juiz intimará o INSS para se manifestar acerca do pedido em até 90 dias. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir;

V – Em todos os casos acima – itens (a), (b) e (c) –, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais.

(RE 631240, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-220 DIVULG 07-11-2014 PUBLIC 10-11-2014) - grifado

Assim, está assentado o entendimento da indispensabilidade do prévio requerimento administrativo de benefício previdenciário como pressuposto jurídico para que se possa acionar legitimamente o Poder Judiciário, o que não se confunde com o exaurimento daquela esfera.

Também em relação aos pedidos de revisão que necessitem de análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração foi firmada posição no sentido da imprescindibilidade de prévio requerimento junto à autarquia previdenciária.

Desse modo, ainda que os pedidos de revisão em geral não necessitem de prévia provocação da autarquia previdenciária, já que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, atente-se que, quando se trata de pretensão revisional baseada em documento ausente no processo administrativo referente à matéria de fato que não fora levada ao conhecimento da Administração, faz-se necessário o prévio requerimento para que se configure o interesse de agir.

No presente caso, a parte autora ajuizou a ação originária, em 18/12/2018, com o propósito de obter a revisão de aposentadoria por tempo de contribuição n.° 173.059.121-0, desde a data de entrada do requerimento administrativo (DER), qual seja, 25/09/2015, mediante o reconhecimento da especialidade de alguns períodos. Tendo em vista que a ação foi ajuizada posteriormente ao julgamento da repercussão geral, não se aplica a regra de transição que foi estabelecida no julgamento do RE 631240.

Passa-se, pois, a análise do interesse de agir em relação aos períodos que foram objeto do pedido de extinção sem resolução do mérito.

E, nesse passo, verifica-se-se que os períodos em relação aos quais o juízo a quo reconheceu a falta de interesse de agir não tiveram a sua especialidade requerida junto ao INSS.

Com efeito, o processo administrativo, protocolizado por advogado, não fora instruído com os documentos hábeis à comprovação do exercício de atividade em condições especiais em relação aos períodos de 10/07/1996 a 24/11/1997 (U.S.M. do Brasil Indústria e Comércio S/A) e de 01/03/1980 a 13/02/1981 (Fábrica de Artefatos de Borracha Fabo Ltda), pois o requerimento não foi acompanhado da juntada de PPP ou DSS correspondente, mas sim instruído somente com cópia da CTPS.

Registre-se que o pedido de revisão, igualmente, não foi instruído com documentos em relação aos demais períodos postulados, ou seja, não há documentação levada a conhecimento do INSS na via administrativa.

Desse modo, os períodos que não foram levados à consideração do INSS como especiais, com entrega da documentação necessária, nos termos do que dispõe o art. 258 e seguintes da Instrução Normativa nº 77/2015 do MPS/INSS, e sem qualquer justificativa apresentada no âmbito administrativo pelo segurado por não fazê-lo, não podem ser examinados pelo Poder Judiciário por falta de interesse de agir.

À evidência, quando o segurado não requer o reconhecimento de períodos especiais perante o INSS, ele não poderá fazê-lo diretamente em juízo, pois não há necessidade da intervenção judicial, haja vista a inexistência de pretensão resistida por conta de períodos não apreciados administrativamente.

E, conquanto seja dever da autarquia orientar o segurado no sentido de obter a documentação necessária ao correto cômputo dos períodos trabalhados, inclusive em relação ao tempo especial, com a consequente expedição de carta de exigências nos termos do que dispõe o art. 678 da Instrução Normativa nº 77/2015 do MPS/INSS, este dever não prejudica a necessária conduta do segurado de postular expressamente junto ao Instituto Nacional do Seguro Social o reconhecimento da especialidade dos períodos pretendidos.

Não há como exigir da autarquia previdenciária iniciativa no sentido de exigir documentos relacionados à comprovação da especialidade de períodos quando não foi levada ao conhecimento da Administração Pública a sujeição do trabalhador a agentes nocivos e, menos ainda, foi juntada qualquer documentação indicativa de trabalho desempenhado sob condições especiais (art. 258 e seguintes da Instrução Normativa nº 77/2015 do MPS/INSS).

Desse modo, deve ser reconhecida a ausência de interesse de agir em relação à pretensão de reconhecimento de atividade especial quanto aos períodos de 10/07/1996 a 24/11/1997 (U.S.M. do Brasil Indústria e Comércio S/A) e de 01/03/1980 a 13/02/1981 (Fábrica de Artefatos de Borracha Fabo Ltda).

Deve ser retificado apenas o voto no trecho que se afirma ter sido o requerimento administrativo protocolizado por advogado, quando em realidade foi apresentado por procurador da parte autora.

Período de atividade especial de 01/02/1996 a 26/04/1996

A matéria atinente ao pedido de reconhecimento de especialidade do período de 01/02/1996 a 26/04/1996 já foi objeto de discussão e análise no seguinte trecho do voto embargado:

Nota-se, desse modo, que os pontos suscitados pelos embargantes foram examinados na decisão. Isto é, inexiste omissão ou contradição no particular.

Em verdade, pretende-se, sob o pretexto da existência de vício, rediscutir matéria já apreciada por este Tribunal - para o que não se presta, como visto, a via dos embargos de declaração. Com efeito, o caráter infringente dos embargos de declaração só é admitido em situações excepcionais, hipótese de que, aqui, não se cuida.

Alerte-se que eventuais insurgências quanto à presente decisão deverão ser arguidas pela via adequada e que a oposição de embargos de declaração protelatórios poderá ensejar a aplicação de multa.

Prequestionamento

Por fim, no que diz respeito ao prequestionamento, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ainda que ausente menção expressa a dispositivos legais, se a matéria ventilada nos embargos foi devidamente examinada pela Corte a quo, está caracterizado o prequestionamento implícito, o qual viabiliza o conhecimento do recurso especial: AgRg no REsp n. 1127411-MG, Primeira Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJe de 23-03-2010; AgRg no Ag n. 1190273-ES, Segunda Turma, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe de 03-05-2010; Resp n. 1148493-SP, Segunda Turma, Rel. Ministro Castro Meira, DJe de 29-04-2010; AgRg no Ag n. 1088331-DF, Quarta Turma, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe de 29-03-2010; AgRg no Ag n. 1266387-PE, Quinta Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe de 10-05-2010; REsp n. 1107991-RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe de 24-05-2010; AgRg no REsp n. 849892-CE, Sexta Turma, Rel. Ministro Og Fernandes, DJe de 05-04-2010; e EREsp n. 161419-RS, Corte Especial, Relator para Acórdão Ministro Ari Pargendler, DJe de 10-11-2008).

Dessa forma, os dispositivos legais e constitucionais estão prequestionados.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de acolher em parte os embargos de declaração.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004451098v6 e do código CRC da1ab827.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5004624-78.2018.4.04.7129/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: JOAO ALBERTO TRINDADE MACHADO (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO NÃO EVIDENCIADA. rediscussão. ERRO MATERIAL NA CONTAGEM DO TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL.

1. A omissão, a obscuridade, a contradição e o erro material são os únicos fundamentos para a modificação de válida decisão judicial (art. 1.022 do Código de Processo Civil), razão pela qual é imprópria a oposição de embargos de declaração como recurso adequado para reiterar a discussão sobre matéria já apreciada.

2. Embargos de declaração acolhidos para sanar erro material na contagem do tempo de atividade especial

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, acolher em parte os embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 27 de junho de 2024.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004451099v4 e do código CRC 01c01926.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 20/06/2024 A 27/06/2024

Apelação Cível Nº 5004624-78.2018.4.04.7129/RS

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PROCURADOR(A): JANUÁRIO PALUDO

APELANTE: JOAO ALBERTO TRINDADE MACHADO (AUTOR)

ADVOGADO(A): ANDRESSA FERRARI (OAB RS060904)

ADVOGADO(A): VALQUIRIA PETER BACELLAR (OAB RS105793)

ADVOGADO(A): LUIZA RAMIRES HEINMAM (OAB RS128633)

ADVOGADO(A): RENATO VON MUHLEN

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

LIDICE PENA THOMAZ

Secretária

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