Apelação Cível Nº 5003851-54.2017.4.04.7101/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELANTE: MARIA FRANCISCA VIERA MEIRELES (AUTOR)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) opôs embargos de declaração ao acórdão que recebeu a seguinte ementa:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PERICULOSIDADE. FRENTISTA.
1. É cabível o enquadramento por categoria profissional de frentista ou funcionário em posto de combustíveis. Ainda que tais categorias não estejam listadas nos Anexos aos Decretos nº 53.831/64 e n° 83.080/79, a especialidade deve ser reconhecida, inclusive em razão da periculosidade inerente da atividade, mesmo para período posterior a 29/04/1995.
Sustentou que houve contradição, uma vez que, apesar de constar que foi extinto o reconhecimento da especialidade pelo enquadramento profissional, foi reconhecida a especialidade do período em que "a parte autora exerceu as funções de frentista de posto de combustíveis, ao argumento de que tal profissão é potencialmente perigosa". Aduziu, ainda, não ser possível o reconhecimento da especialidade em razão da periculosidade de período posterior a 05/03/1997, e que "o artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, com a redação que lhe foi imposta pela Lei 9.032/95, a contar da sua vigência, passou a exigir exposição efetiva e permanente aos agentes nocivos sem exceções, para o fim de reconhecer o caráter especial da atividade".
VOTO
Os embargos declaratórios têm cabimento restrito às hipóteses versadas no art. 1.022 do Código de Processo Civil (CPC). Justificam-se, pois, em havendo, na decisão reprochada, obscuridade, contradição ou omissão quanto a ponto sobre o qual deveria ter havido pronunciamento do órgão julgador, contribuindo, desse modo, ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional. Da mesma forma, pode ser admitido para a correção de eventual erro material.
No caso, não há a contradição apontada, uma vez a especialidade do período em que a autora laborou como frentista em posto de combustíveis foi reconhecida em razão da periculosidade, e não por enquadramento profissional:
Frentista em posto de combustíveis
A atividade de frentista não consta nos Anexos aos Decretos nº 53.831/64 e n° 83.080/79. Não obstante, isso não impede o reconhecimento da especialidade. Isso porque, conforme entendimento sedimentado pelo STJ em recurso repetitivo, 'à luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro' (REsp nº 1.306.113 - Tema nº 534). Desse modo, constatando-se, concretamente, a insalubridade de determinada atividade, é imperioso o reconhecimento da sua especialidade, ainda que o grupo profissional e o agente nocivo não estejam elencado no respectivo ato regulamentar. Nesse sentido, aliás, já dispunha a Súmula nº 198 do extinto TFR: 'Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento.'
No que tange, especificamente, à atividade de frentista, observo que o Anexo 2 da NR-16 da Portaria nº 3.214/1978, do Ministério do Trabalho, esclarece que a atividade de 'operação em postos de serviço e bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos' é caracterizada como perigosa. No item 3, alínea 'q' do mesmo anexo, consta que a área de risco corresponde a círculo com raio de 7,5 m com centro no ponto de abastecimento e o mesmo raio com centro na bomba de abastecimento. Notadamente, é inerente à atividade de abastecimento de veículos (no caso, frentista) a permanência dentro da área de risco, o que caracteriza indubitavelmente a periculosidade. Diante disso, estando demonstrado o exercício do labor de frentista, é devido o reconhecimento da especialidade, seja no período anterior seja no período posterior a 29/04/1995, pois o que se tem é a efetiva exposição a agente nocivo.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. MOTORISTA DE CAMINHÃO. PERICULOSIDADE INERENTE AO DESEMPENHO DE LABOR EM LOCAIS DE ARMAZENAGEM DE COMBUSTÍVEIS INFLAMÁVEIS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. CONCESSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. 1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. 2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 3. As atividades de motorista de caminhão exercidas até 28-04-1995 devem ser reconhecidas como especiais em decorrência do enquadramento por categoria profissional previsto à época da realização do labor. 4. Trabalho em posto de abastecimento de combustíveis é de se computar como especial, seja como frentista, seja em outra função, em face da sujeição aos riscos naturais da estocagem de combustível no local. 5. (...). (TRF4 5008984-26.2012.4.04.7110, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 01/12/2017)
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. FRENTISTA. CAIXA EM POSTO DE GASOLINA. EXPLOSIVOS. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 2. Embora a atividade desempenhada não esteja expressamente prevista em normas específicas, quando comprovada sua realização em áreas de risco, com sujeição a explosões e incêndios, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço como especial. 3. Mantida a tutela específica deferida na sentença. (TRF4, AC 5008358-36.2014.4.04.7110, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 13/11/2017)
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. HIDROCARBONETOS. PERICULOSIDADE. SUBSTÂNCIAS INFLAMÁVEIS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. CONSECTÁRIOS LEGAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. 1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos, não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. 3. A atividade de frentista em posto de combustíveis deve ser considerada especial devido à periculosidade decorrente da exposição a substâncias inflamáveis, hipótese em que é ínsito o risco potencial de acidente. 4. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. 5. É possível a reafirmação da DER, com o cômputo de trabalho realizado após a data do requerimento administrativo até a data do julgamento de apelação ou remessa necessária, conforme entendimento assentado no Incidente de Assunção de Competência admitido pela Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região no julgamento da Apelação/Remessa Necessária nº 5007975-25.2013.4.04.7003. 6. Nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/9/2017, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dará através do IPCA-e. Os juros moratórios devem atender a disciplina da Lei nº 11.960/2009. Sentença mantida à falta de apelo da parte autora quanto ao tópico, restando improvida a apelação do INSS. (TRF4, AC 5053322-18.2012.4.04.7100, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 19/10/2017)
Periculosidade
A partir da Lei nº 9.032/1995, o reconhecimento da especialidade demanda a prova da exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, não se admitindo a presunção decorrente do desempenho da profissão. Entretanto, as normas regulamentares editadas com fundamento na Lei nº 9.528/1997, que alterou a redação do art. 58 da Lei nº 8.213/1991, não incluíram os agentes perigosos ou penosos na lista de agentes nocivos, a despeito de haver determinação nesse sentido no art. 57 da Lei de Benefícios e no art. 201, §1º, da Constituição Federal.
O Superior Tribunal de Justiça entende que não é exaustiva a relação dos agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física definida nos regulamentos. Assim, é cabível o enquadramento da atividade especial, contanto que seja devidamente comprovada a exposição aos fatores prejudiciais, tanto insalutíferos como penosos e perigosos, de modo permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais. Eis a tese firmada no Tema nº 534, em recurso repetitivo (REsp 1306113/SC, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013):
As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).
Em verdade, o embargante pretende, sob o pretexto da existência de vício, rediscutir matéria já apreciada por esta Corte - para o que não se presta, como visto, a via dos embargos de declaração. Com efeito, o caráter infringente dos embargos de declaração só é admitido em situações excepcionais, hipótese de que, aqui, não se cuida. Dessa forma, deve o recorrente, em caso de discordância com o decidido, manifestar a sua insurgência na via recursal adequada.
Assim, embora não caracterizada a omissão, são acolhidos os embargos no tópico tão somente para efeitos integrativos.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de acolher em parte os embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001628258v6 e do código CRC 4bded6c7.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5003851-54.2017.4.04.7101/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELANTE: MARIA FRANCISCA VIERA MEIRELES (AUTOR)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. periculosidade.
1. A integração da decisão colegiada é possível quando se verificar qualquer das situações previstas no art. 1.022 do CPC, sendo inviável, contudo, quando, sob o pretexto de ocorrência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material na decisão embargada, se rediscutir matéria já apreciada, pretensão que deve ser manifestada por meio do adequado recurso.
2. É cabível o enquadramento da atividade especial, contanto que seja devidamente comprovada a exposição aos fatores prejudiciais, tanto insalutíferos como penosos e perigosos, de modo permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, acolher em parte os embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 10 de março de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001628259v4 e do código CRC 19d69aec.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 10/03/2020
Apelação Cível Nº 5003851-54.2017.4.04.7101/RS
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELANTE: MARIA FRANCISCA VIERA MEIRELES (AUTOR)
ADVOGADO: ANA CRISTINA BORGES DA CUNHA (OAB RS072646)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 10/03/2020, na sequência 277, disponibilizada no DE de 26/02/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, ACOLHER EM PARTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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