EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000978-94.2011.4.04.7003/PR
RELATORA | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
EMBARGANTE | : | JOSE CARLOS FAGUNDES |
ADVOGADO | : | ERNANI JOSE PERA JUNIOR |
EMBARGADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. OMISSÃO. EFEITOS INFRINGENTES. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI Nº 11.960/09. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE PRÓPRIA (EXECUÇÃO).
1. Os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade, não tendo sido concebidos, em regra, para viabilizar às partes a possibilidade de se insurgirem contra o julgado, objetivando simplesmente a sua alteração.
2. Em condições excepcionais esta Corte tem admitido a contagem de tempo posterior à entrada do requerimento para completar o tempo de serviço necessário à concessão da aposentadoria, desde que devidamente registrado no CNIS a continuidade do vínculo empregatício, através de consulta feita nos termos do artigo 29-A da Lei 8.213/1991, o que possibilita sua reafirmação, nos termos do artigo 460 da Instrução Normativa 20/2007 (repisada na IN 45/2010, art. 623) e com fulcro no artigo 493 do Código de Processo Civil de 2015, caso em que a data de início do benefício será a data do ajuizamento do feito, com o tempo de contribuição contado até esse momento.
3. Também em caráter excepcional pode ser reconhecida a especialidade da atividade exercida no período acrescido, desde que demonstrado que não houve solução de continuidade do vínculo empregatício após a data do requerimento administrativo, com a permanência no mesmo cargo e função cujo trabalho foi considerado especial no julgamento da Turma.
4. Reafirmada a DER para a data do ajuizamento da ação, a ser considerada como a de início do benefício (DIB), uma vez cumpridos os requisitos tempo de serviço e carência para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição integral, após conversão dos períodos especiais reconhecidos até a propositura da demanda.
5. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, de modo a racionalizar o andamento do processo, e diante da pendência, nos tribunais superiores, de decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes.
6. Embargos de declaração acolhidos para suprir omissão, com efeitos modificativos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, acolher os embargos de declaração, atribuindo-lhes efeitos infringentes, e determinar o cumprimento imediato do acórdão no que diz respeito à implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre (RS), 10 de agosto de 2016.
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8317382v13 e, se solicitado, do código CRC D105853. | |
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000978-94.2011.4.04.7003/PR
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RELATÓRIO
José Carlos Fagundes opõe embargos de declaração contra acórdão desta Turma assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. PREQUESTIONAMENTO. ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA CELERIDADE, EFICIÊNCIA E DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO. MATÉRIA REPRESENTATIVA DE CONTROVÉRSIA. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. RESP N. 1.310.034.
1. A acolhida dos embargos declaratórios só tem cabimento nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade, sendo cabível a atribuição de efeitos infringentes somente em casos excepcionais.
2. A circunstância de o acórdão decidir contrariamente às pretensões do recorrente não possibilita o uso da via dos embargos declaratórios.
3. Estando evidenciada a tese jurídica em que se sustenta a decisão proferida nesta Instância, não é necessário declarar todos os dispositivos legais em que se fundamenta.
4. Desnecessária a menção a todas as teses invocadas pelas partes e que não foram consideradas significativas para o desate da lide.
5. Para fins de recurso extraordinário, resta perfectibilizado o acesso à via excepcional por meio da oposição de embargos de declaração pleiteando o prequestionamento dos dispositivos constitucionais, ainda que os aclaratórios sejam desacolhidos.
6. Materializa situação jurídica excepcional, a autorizar a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração, a circunstância de o acórdão haver sido proferido em sentido contrário ao entendimento posteriormente fixado sobre determinada matéria em julgamentos representativos de controvérsia (art. 543-C, CPC) ou de repercussão geral (art. 543-B, CPC), porquanto esses julgamentos encerram carga valorativa qualificada. Precedentes do STF e do STJ.
7. Em face do decidido pelo STJ nos Embargos de Declaração no Recurso Especial Repetitivo n. 1.310.034, no sentido de que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, inviável a conversão, para especial, do tempo de serviço comum pretendido, haja vista que, no caso concreto, os requisitos foram implementados quando não mais estava vigendo a norma que admitia a referida conversão.
8. Não implementados 25 anos de tempo de atividade sob condições nocivas, não é devida a concessão do benefício de aposentadoria especial.
9. Comprovado o tempo de contribuição suficiente e implementada a carência mínima, é devida a aposentadoria por tempo de contribuição integral, computado o tempo de serviço até a DER, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do art. 54 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91.
10. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, com efeitos modificativos.
Alega ter havido omissão da Turma no julgamento dos embargos de declaração interpostos pelo INSS, pois, ao reformar o acórdão para não admitir a conversão de tempo comum em especial, e, com isto, inviabilizar a concessão da aposentadoria especial, deveria ter considerado a possibilidade de computar o tempo de serviço posterior à data do requerimento administrativo, exercido nas mesmas condições de periculosidade por exposição a eletricidade, reafirmando a data de requerimento do benefício (DER) para o dia imediatamente posterior àquele em que implementado o tempo para a concessão, nos termos do art. 623 da Instrução Normativa nº 45.
Junta aos autos Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) atualizado, com o fim de demonstrar a continuidade, até 18/11/2014, do exercício das atividades consideradas especiais pela Turma, sempre na mesma empresa.
Intimado, o INSS não se manifestou.
VOTO
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
Os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade, não tendo sido concebidos, em regra, para viabilizar às partes a possibilidade de se insurgirem contra o julgado, objetivando simplesmente a sua alteração.
Quanto ao pedido de reafirmação da DER (data de entrada do requerimento administrativo), de modo a computar o tempo de serviço especial prestado até o ajuizamento da ação, verifico que houve omissão no julgamento da Turma, que passo a suprir.
Na inicial da ação o embargante requereu não apenas a concessão do benefício desde o requerimento administrativo, em 19/05/2010, como também que, "em sendo verificado que eventualmente não há tempo de contribuição (especial) ou comum para alcançar a exigência legal, faz-se mister ser admitido como tempo de contribuição o interstício entre a DER e o ajuizamento da ação. Assim, como o autor continua desempenhando as mesmas funções na COPEL, caso necessário pede-se, desde já, a consideração do tempo de contribuição até a data da propositura da presente demanda. Nesse particular, faz-se mister a intimação da COPEL para oferecer laudo técnico e PPP atualizados" (evento 1, INIC14, fl. 15).
Em condições excepcionais esta Corte tem admitido a contagem de tempo posterior à entrada do requerimento para completar o tempo de serviço necessário à concessão da aposentadoria, desde que devidamente registrada no CNIS a continuidade do vínculo empregatício, por meio de consulta feita de acordo com o que estabelece o artigo 29-A da Lei 8.213/1991, o que possibilita sua reafirmação, nos termos do artigo 460 da Instrução Normativa 20/2007 e com fulcro no artigo 493 do Código de Processo Civil de 2015, caso em que a data de início do benefício será a data do ajuizamento do feito, com o tempo de contribuição contado até esse momento.
Isto porque a implementação dos requisitos para recebimento do benefício após a entrada do requerimento administrativo pode ser considerada como fato superveniente, desde que ocorrida até o momento do julgamento, nos termos do referido dispositivo do CPC/2015:
Art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.
O mesmo procedimento está consolidado administrativamente na Instrução Normativa 45/2010:
Artigo 623. Se por ocasião do despacho, for verificado que na DER o segurado não satisfazia as condições mínimas exigidas para a concessão do benefício pleiteado, mas que os completou em momento posterior ao pedido inicial, será dispensada nova habilitação, admitindo-se, apenas, a reafirmação da DER.
Tal prática deve ser adotada naqueles processos em que seja necessário o cumprimento de pequeno lapso temporal após a data de entrada do requerimento administrativo para o implemento das condições necessárias à concessão da aposentadoria, tendo em vista que apenas a averbação do tempo de serviço reconhecido judicialmente para fins de futuro pedido de aposentadoria levaria à perda do direito do segurado às parcelas vencidas desde a implementação do tempo de serviço (posterior à DER) até a apresentação de um novo requerimento, após o trânsito em julgado, ou na situação em que há uma diminuição significativa da renda por um pequeno lapso temporal.
Também em caráter excepcional pode ser reconhecida a especialidade da atividade exercida no período acrescido, desde que demonstrado que não houve solução de continuidade do vínculo empregatício após a data do requerimento administrativo, com a permanência no mesmo cargo e função cujo trabalho foi considerado especial no julgamento da Turma.
No caso concreto, o Perfil Profissiográfico Previdenciário juntado pelo autor (evento 47, PPP2) informa que este permaneceu exercendo as mesmas atividades junto às linhas de transmissão da COPEL, exposto a tensões elétricas acima de 250 volts, da mesma forma que no período imediatamente anterior, já reconhecido como especial no voto condutor do acórdão.
O INSS, na via administrativa, reconheceu 11 anos e 2 dias de atividade especial. Somados aos 12 anos, 11 meses e 4 dias reconhecidos na presente ação, o autor totaliza 23 anos, 11 meses e 6 dias de atividade especial. Entre a data do requerimento administrativo (19/05/2010) e a do ajuizamento da ação (28/03/2011) o autor perfaz mais 10 meses e 15 dias de trabalho sujeito ao agente periculoso eletricidade, alcançando somente 24 anos, 9 meses e 15 dias, insuficientes para a concessão de aposentadoria especial.
Todavia, convertendo os períodos reconhecidos como de atividade especial para comum, inclusive o decorrido entre a DER e o ajuizamento da ação, tem-se o acréscimo de 9 anos, 10 meses e 29 dias, totalizando o autor 36 anos 2 meses e 7 dias de tempo comum na data da propositura da demanda, suficientes para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição integral.
Esclareço que houve equívoco na soma do tempo de contribuição nos precedentes embargos de declaração. Embora tenha constado que o autor faz jus à aposentadoria integral na data do requerimento administrativo, totaliza apenas 34 anos, 11 meses e 24 dias, insuficientes para a concessão.
Portanto, deve ser reafirmada a DER para a data do ajuizamento da ação, a ser considerada como a de início do benefício (DIB).
Assim, cumpridos os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito à implementação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a contar da data do ajuizamento da ação, ocorrido em 28/03/2011, bem como ao pagamento das parcelas vencidas desde então.
Uma vez que o autor conserva o direito à aposentação, as demais disposições do voto condutor do julgamento da Turma ficam mantidas, inclusive a determinação de cumprimento imediato do acórdão, com exceção dos critérios de atualização monetária das parcelas vencidas e dos juros de mora, para os quais cabem as seguintes considerações.
Consectários. Juros moratórios e correção monetária
A questão dos juros de mora e da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais.
Conclusão
Os embargos de declaração do autor são acolhidos para suprir omissão, com efeitos modificativos, e reafirmar a DER para a data de ajuizamento da ação, concedendo-lhe aposentadoria por tempo de contribuição integral.
Difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais.
Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias (CPF 668.497.649-34).
Ante o exposto, voto por acolher os embargos de declaração, atribuindo-lhes efeitos infringentes, e determinar o cumprimento imediato do acórdão no que diz respeito à implantação do benefício.
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8317381v40 e, se solicitado, do código CRC F8F4D029. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 10/08/2016
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000978-94.2011.4.04.7003/PR
ORIGEM: PR 50009789420114047003
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Jorge Luiz Gasparini da Silva |
EMBARGANTE | : | JOSE CARLOS FAGUNDES |
ADVOGADO | : | ERNANI JOSE PERA JUNIOR |
EMBARGADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/08/2016, na seqüência 1255, disponibilizada no DE de 26/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ACOLHER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, ATRIBUINDO-LHES EFEITOS INFRINGENTES, E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO NO QUE DIZ RESPEITO À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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