EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5001683-63.2014.4.04.7205/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5001683-63.2014.4.04.7205/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
EMBARGANTE: FRANCISCO LAURECI DA SILVA (AUTOR)
ADVOGADO: ERNESTO ZULMIR MORESTONI
INTERESSADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora em face de acórdão desta Turma, exarado em 19/9/2018, que não conheceu da remessa oficial, negou provimento à apelação do INSS, deu provimento à apelação da parte autora e determinou a implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.
A ementa do julgado possui o seguinte teor (evento 09):
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. TEMPO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.
1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social.
2. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
3. Somados mais de 35 anos de contribuição, a parte tem direito à aposentadoria por tempo de contribuição.
4. Cabível implantação antecipada do benefício. Jurisprudência deste Regional.
Em suas razões de embargos, o apelante sustenta que permaneceu trabalhando na mesma empresa (Cia. Hering), exercendo a mesma atividade e estando exposto aos mesmos agentes agressivos.
Diz que, caso reafirmada a DER para 26/3/2014, restarão implementados 25 anos de atividade exclusivamente especial, de sorte faz jus à aposentadoria especial a contar desse marco. Juntou cópia de seu extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS (evento 15).
Na sequência, o Relator que me antecedeu no feito proferiu o seguinte despacho (evento 17).
Considerando-se a orientação assente nesta Corte, pela possibilidade, até mesmo de ofício, de reafirmação da DER, com cômputo de tempo de serviço especial, e a teor da previsão contida no art. 933 do NCPC, oportunizo à parte autora a juntada, no prazo de 30 (trinta) dias, de formulário PPP referente às condições da prestação laboral no período subsequente ao protocolo administrativo.
Ao mesmo tempo, intime-se o INSS para que se manifeste sobre a consistência dos registros de contribuições previdenciárias constantes do CNIS (evento 42), posteriores à DER (ou ao ajuizamento da ação), frente à eventualidade de serem considerados como tempo de contribuição, nos termos do art. 493 do NCPC, qualificando-se como fatos constitutivos do direito à aposentadoria.
Somente após cumpridas todas as intimações (mesmo diante de juntada de documento), voltem os autos conclusos.
Realiza a conclusão dos autos, o feito deve ser suspenso diante da incidência do Tema 995 do STJ, isso porque a parte pretende reafirmação da DER para data além daquela do ajuizamento da ação.
Intimem-se.
Após, em 13/12/2018, foi lançada a seguinte fase na movimentação processual (evento 25):
Suspensão/Sobrestamento - Aguarda Decisão Tribunal Superior - Recursos Repetitivos (STJ)
Em 07/01/2019, a parte autora/embargante juntou cópia do PPP da empresa Cia Hering, atualizado (até 12/12/2018) (evento 26).
Em 26/3/2021, proferi decisão determinando o levantamento do sobrestamento do feito e intimação do INSS para manifestar-se sobre os aclaratórios opostos pela parte autora e o PPP por ela juntado (evento 27).
Em petição, o INSS requer o prosseguimento do feito e "que eventual deferimento do pedido de reafirmação da DER observe os parâmetros fixados pelo E. STJ, no tema representatitivo de controvérsia nº 995 (RESP 1.727.063 - SP)" (evento 35).
É o relatório.
VOTO
O acórdão ora embargado reconheceu ao embargante o direito à aposentadoria por tempo de contribuição integral, aos 35 anos, na DER (24/11/2010), com a condenação do INSS ao pagamento das prestações vencidas desde então.
Pois bem.
A matéria que constitui objeto dos embargos de declaração diz respeito, exclusivamente, à possibilidade de reafirmação da DER.
A possibilidade de reafirmação da DER foi objeto de exame neste Tribunal em sede de Incidente de Assunção de Competência suscitado nos autos nº 5007975-25.2013.4.04.7003 (Tema nº 4).
A tese firmada pela 3ª Seção deste Tribunal no referido IAC possui o seguinte teor (acórdão publicado em 18/4/2017):
Cabível a reafirmação da DER até, no máximo, a data do julgamento da apelação ou remessa necessária no segundo grau de jurisdição
A ementa do referido julgamento possui o seguinte teor:
INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE.
A 3ª Seção desta Corte tem admitido a reafirmação da DER, prevista pela Instrução Normativa nº 77/2015 do INSS e ratificada pela IN nº 85, de 18/02/2016, também em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo, admitindo-se cômputo do tempo de contribuição inclusive quanto ao período posterior ao ajuizamento da ação, desde que observado o contraditório, e até a data do julgamento da apelação ou remessa necessária.
Incumbe à parte autora demonstrar a existência do fato superveniente (art. 493 do NCPC) em momento anterior à inclusão do processo em pauta de julgamento, através de formulário PPP, laudo da empresa, PPRA, LTCAT etc., oportunizando-se ao INSS manifestar-se sobre a prova juntada, bem como sobre a inconsistência dos registros do extrato do CNIS.
Honorários advocatícios incidirão sobre as parcelas vencidas a contar da data da reafirmação da DER até a sentença ou o acórdão que reconhecer e conceder o direito à aposentadoria ao segurado. Juros de mora e correção monetária deverão ser calculados a contar da data em que reafirmada a DER. (grifado.)
A reafirmação da DER constitui, também, objeto dos Recursos Especiais 1.727.063, 1.727.064 e 1.727.069, os quais foram afetados para julgamento na sistemática dos recursos repetitivos (Tema 995 STJ), em 22/8/2018, oportunidade em que foi determinada a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem em território nacional, nos termos do artigo 1.037, inciso II, do CPC.
Ora, o acórdão ora embargado foi exarado em 19/9/2018, quando já se encontrava em vigor a ordem de suspensão nacional dos processos versando sobre a possibilidade de reafirmação da DER.
Logo, àquela altura, não era possível proceder a essa análise.
Consequentemente, não se está diante de quaisquer das hipóteses previstas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, considerando a impossibilidade de exame da reafirmação da DER naquele momento.
Nada obstante, julgado o Tema 995, agora revela-se viável esse exame.
No julgamento do Tema 995, o Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese:
É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
Destaca-se a ementa do acórdão proferido nos respectivos recursos especiais representativos da controvérsia:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.
ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. O comando do artigo 493 do CPC/2015 autoriza a compreensão de que a autoridade judicial deve resolver a lide conforme o estado em que ela se encontra. Consiste em um dever do julgador considerar o fato superveniente que interfira na relação jurídica e que contenha um liame com a causa de pedir.
2. O fato superveniente a ser considerado pelo julgador deve guardar pertinência com a causa de pedir e pedido constantes na petição inicial, não servindo de fundamento para alterar os limites da demanda fixados após a estabilização da relação jurídico-processual.
3. A reafirmação da DER (data de entrada do requerimento administrativo), objeto do presente recurso, é um fenômeno típico do direito previdenciário e também do direito processual civil previdenciário. Ocorre quando se reconhece o benefício por fato superveniente ao requerimento, fixando-se a data de início do benefício para o momento do adimplemento dos requisitos legais do benefício previdenciário.
4. Tese representativa da controvérsia fixada nos seguintes termos: É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
5. No tocante aos honorários de advogado sucumbenciais, descabe sua fixação, quando o INSS reconhecer a procedência do pedido à luz do fato novo.
6. Recurso especial conhecido e provido, para anular o acórdão proferido em embargos de declaração, determinando ao Tribunal a quo um novo julgamento do recurso, admitindo-se a reafirmação da DER.
Julgamento submetido ao rito dos recursos especiais repetitivos. (Grifado.)
Observa-se que foram opostos diversos embargos de declaração em face dos acórdãos proferidos nos Recursos Especiais 1.727.063, 1.727.064 e 1.727.069.
Dos julgamentos desses embargos de declaração, extraem-se as seguintes conclusões:
a) é possível a reafirmação da DER de ofício;
b) a reafirmação da DER é possível apenas nas instâncias ordinárias, ou seja, em sede de primeiro e de segundo grau de jurisdição;
c) a reafirmação da DER não implica burla à necessidade de prévio requerimento administrativo, nas hipóteses delimitadas no julgamento do Tema 350 da repercussão geral;
d) o julgamento do recurso de apelação pode ser convertido em diligência para o fim de produção da prova necessária à reafirmação da DER;
e) a reafirmação da DER no curso da ação judicial não implica em pagamento de prestações retroativas ao ajuizamento da ação;
f) a decisão que determina a reafirmação da DER deve fixar o termo inicial do benefício na data em que preenchidos os requisitos, sendo os efeitos financeiros da concessão devidos dessa data em diante;
g) haverá sucumbência (do INSS) se o INSS opuser-se ao pedido de reconhecimento de fato novo, hipótese em que os honorários terão como base de cálculo o valor da condenação computando-se as parcelas do benefício a partir da data fixada na decisão judicial;
h) são devidos juros de mora pelo descumprimento da obrigação de fazer (implantação do benefício no prazo razoável de 45 dias).
Destaca-se, no ponto, o seguinte trecho do voto condutor do julgamento dos embargos de declaração opostos pelo INSS em face do acórdão proferido no REsp nº 1.727.063:
(...)
A reafirmação da DER poderá ocorrer no curso do processo, ainda que não haja prévio pedido expresso na petição inicial. Conforme delimitado no acórdão recorrido, existindo pertinência temática com a causa de pedir, o juiz poderá reconhecer de ofício outro benefício previdenciário daquele requerido, bem como poderá determinar seja reafirmada a DER.
(...) (Grifado.)
Pois bem.
O acórdão ora embargado reconheceu a especialidade do labor nos seguintes intervalos:
- de 16/3/1987 a 09/11/1990;
- de 04/11/1991 a 02/02/1994;
- de 23/5/1994 a 23/8/1996;
- de 18/5/1997 a 18/11/2003;
- de 19/11/2003 a 13/10/2010.
Tais períodos resultam em 21 anos, 6 meses e 20 dias de labor especial.
Ocorre que não houve solução de continuidade do labor do último vínculo acima referido, em que o autor laborou na Cia. Hering, até, pelo menos, julho de 2018 (evento 15, CNIS2, p. 5).
O PPP mais recente, com data de dezembro de 2018 (evento 26, PPP2), revela que, após 13/10/2010, o autor permaneceu laborando no mesmo setor (tinturaria) até 31/10/2016, nos seguintes cargos:
a) (de 01/7/2009) até 31/10/2011 - assistente de produção;
b) de 01/11/2011 até 31/5/2013 - analista de produção;
c) de 01/6/2013 a 31/10/2016 - analista de produção Jr.
É possível, em tese, o reconhecimento da especialidade do labor no período a partir de 14/10/2010 e até 31/10/2011, diante da exposição aos mesmos agentes nocivos (indicados no laudo pericial judicial - evento 98) que ensejaram o reconhecimento, no acórdão embargado, da especialidade do labor até 13/10/2010, considerando que o autor permaneceu exercendo as mesmas atividades que vinha até então exercendo, no mesmo setor.
Presume-se, no caso, a continuidade da exposição àqueles agentes nocivos, diante da ausência de alterações nas funções desempenhadas e no local onde eram exercidas.
Todavia, essa presunção não se aplica, sequer em tese, para o período período a partir de 01/11/2011, tendo em vista a alteração das funções desempenhadas, conforme descrito no PPP (evento 26, PPP2, p. 09).
Já o PPP indica a exposição, para o período a partir de 01/11/2011 aos agentes físicos nocivos ruído e calor, nos seguintes termos:
Ocorre que o ruído indicado no PPP não supera o limite de tolerância de 85 dB(A), em nenhum momento a partir de 01/11/2011.
Com relação ao agente nocivo calor, observa-se que:
a) até 05-03-1997, enquadramento nos termos do código 1.1.1 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64 (calor superior a 28ºC) e do Anexo I do Decreto n. 83.080/79;
b) a partir de 05-03-1997, os Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99 em seu código 2.0.4, Anexo IV, qualificam como labor especial as atividades desenvolvidas sob a influência do agente nocivo calor, com os limites de tolerância estabelecidos na Norma Regulamentadora nº 15, da Portaria nº 3.214/78.
O quadro nº 1 do Anexo nº 03 da NR 15, por sua vez, estabelece quais são os limites de tolerância do IBUTG, em razão da natureza da atividade desenvolvida (leve, moderada ou pesada), bem como em face do tempo de descanso no local de trabalho.
Assim, para o trabalho contínuo em atividade leve, o limite é de 30 IBUTG; em atividade moderada, de 26,7 IBUTG; e, em pesada, 25 IBUTG.
No caso concreto, os níveis de exposição ao calor não superaram tais limites, considerando a análise quantitativa informada no PPP (25,2 IBUTG - atividade moderada de 01/11/2011 a 31/3/2013 e 21,2 IBUTG - atividade leve de 01/4/2013 a 31/12/2015).
Portanto, os níveis de exposição aos agente físicos ruído e calor, indicados no PPP atualizado, não permitem o reconhecimento da especialidade do labor para o período posterior a 01/11/2011.
Em assim sendo, tem-se que eventual reconhecimento da especialidade no período de 14/10/2010 a 31/10/2011 resultaria no somatório de apenas 22 anos, 7 meses e 8 dias de labor sob condições especiais, o que é insuficiente para a concessão da aposentadoria especial mediante reafirmação da DER.
Nesses termos, ausentes quaisquer das hipóteses previstas no artigo 1.022 do CPC e não tendo havido o preenchimento dos requisitos para a concessão de aposentadoria especial mediante o reconhecimento da especialidade do labor posterior à DER, impõe-se a rejeição dos presentes aclaratórios.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por rejeitar os embargos de declaração.
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5001683-63.2014.4.04.7205/SC
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5001683-63.2014.4.04.7205/SC
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
EMBARGANTE: FRANCISCO LAURECI DA SILVA (AUTOR)
ADVOGADO: ERNESTO ZULMIR MORESTONI
INTERESSADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. SITUAÇÕES PREVISTAS NO ARTIGO 1.022 DO Código de Processo Civil. AUSÊNCIA, NO CASO CONCRETO. TEMA 995 STJ. TEMPO ESPECIAL POSTERIOR À DER. NÃO RECONHECIMENTO.
1. O acórdão ora embargado não padece de quaisquer dos vícios previstos no artigo 1.022 do Código de Processo Civil em relação à possibilidade de reafirmação da DER, considerando que, à época em que proferido o julgamento da apelação, não era possível esse exame, tendo em vista a ordem de suspensão nacional emanada do Superior Tribunal de Justiça quanto ao ponto (Tema 995).
2. Revelando-se viável esse exame, neste momento, não se verifica o preenchimento dos requisitos para a concessão de aposentadoria especial mediante o reconhecimento da especialidade do labor posterior à DER, impondo-se a rejeição dos presentes aclaratórios.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 21 de julho de 2021.
Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002443292v3 e do código CRC 38db2cc1.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 14/07/2021 A 21/07/2021
Apelação Cível Nº 5001683-63.2014.4.04.7205/SC
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE: FRANCISCO LAURECI DA SILVA (AUTOR)
ADVOGADO: ERNESTO ZULMIR MORESTONI (OAB SC011666)
ADVOGADO: ERNESTO ZULMIR MORESTONI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 14/07/2021, às 00:00, a 21/07/2021, às 16:00, na sequência 1205, disponibilizada no DE de 05/07/2021.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 30/07/2021 08:01:08.