EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004012-67.2013.4.04.7113/RS
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | CLAUDIO DUFECH CASTILHOS |
ADVOGADO | : | WALDIR FRANCESCHETO |
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REDISCUSSÃO. OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO.
1. São pré-requisitos autorizadores dos embargos de declaração a omissão, a contradição, a obscuridade ou o erro material na decisão embargada. Também a jurisprudência para fim de prequestionamento.
2. Não é possível a rediscussão do conteúdo do julgado na via estreita dos embargos de declaração.
3. Não se acolhem os embargos declaratórios quando não se verificam as alegadas omissões.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração do INSS tão somente para fins de prequestionamento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de junho de 2016.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8281027v2 e, se solicitado, do código CRC DF0F2323. | |
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004012-67.2013.4.04.7113/RS
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | CLAUDIO DUFECH CASTILHOS |
ADVOGADO | : | WALDIR FRANCESCHETO |
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração interpostos pelo INSS contra acórdão desta Turma que deu provimento à apelação do autor e parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos da seguinte ementa:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. PRESCRIÇÃO.
1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
2. Tem direito à aposentadoria especial o segurado que possui 25 anos de tempo de serviço especial e implementa os demais requisitos para a concessão do benefício.
3. O requerimento administrativo é causa suspensiva da prescrição. A suspensão mantém-se durante o período de tramitação do processo administrativo, até a comunicação da decisão ao interessado. Na verificação da prescrição quinquenal, computa-se, retroativamente, o lapso decorrido entre o ajuizamento da ação e a comunicação da decisão administrativa, e exclui-se o período de tramitação do processo administrativo.
Em suas razões recursais, o INSS sustenta que o acórdão tem omissões. Alega que é vedado o reconhecimento de tempo de serviço especial a contribuinte individual. Acrescenta que o julgado reconheceu, de forma indevida, a condição especial de período em que a exposição a agentes biológicos era apenas intermitente. Sustenta, por fim, que deve ser anexada ao feito cópia da decisão proferida no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, no qual reconhecida a inconstitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei 8.213/1991.
É o relatório.
VOTO
São pré-requisitos autorizadores dos embargos de declaração a omissão, a contradição, a obscuridade ou o erro material na decisão embargada.
No caso, não se observam quaisquer vícios no julgado, tendo sido enfrentadas de modo claro e objetivo as questões suscitadas na ação.
O presente recurso possui o manifesto propósito de rediscussão do conteúdo do julgado, o que não é possível na via estreita dos embargos de declaração. Nesse sentido, destaque-se que os efeitos modificativos (infringentes) do julgado são avessos aos embargos, os quais são recurso apenas de forma, cujo objetivo é o aperfeiçoamento da decisão judicial, e não o rejulgamento da matéria.
De qualquer modo, quanto à alegação de que é vedado o reconhecimento de tempo de serviço especial a contribuinte individual, observe-se que a lei de custeio da previdência social prevê o seguinte:
Art. 43 (...)
§ 4º No caso de reconhecimento judicial da prestação de serviços em condições que permitam a aposentadoria especial após 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, serão devidos os acréscimos de contribuição de que trata o § 6o do art. 57 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).
Já o art. 57, § 6º da Lei nº 8.213/91 assim dispõe:
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
(...)
§ 6º O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98) (Vide Lei nº 9.732, de 11.12.98)
Por sua vez, a contribuição prevista no art. 22, II da Lei nº 8.212/91, a que se refere o dispositivo acima transcrito, diz respeito àquela devida pelas empresas para o financiamento do benefício de aposentadoria especial (arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91) e daqueles benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos. Inaplicável, portanto, ao caso em exame, relativo a segurado contribuinte individual, para o qual a legislação previdenciária não previu contribuição específica para o financiamento da aposentadoria especial.
No que toca às demais alegações - reconhecimento de condição especial de período em que a exposição a agentes biológicos era apenas intermitente e constitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei 8.213/1991, o acórdão foi expresso e suficientemente fundamentado. A propósito, confiram-se os seguintes trechos:
Passo, então, ao exame do período controvertido nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.
Período: 29/04/1995 a 28/08/2006
Atividade/função: dentista
Conclusão: entendo que o juízo a quo apreciou de modo irreparável a especialidade do período, pelo que merece ser transcrito trecho da sentença:
Tratando-se de pedido envolvendo a atividade de dentista autônomo, o autor juntou ao processo documentos que indicam o efetivo exercício da atividade no período postulado, quais sejam: diploma de cirurgião-dentista; certidão de lotação como 'dentista autônomo' expedida pela Prefeitura Municipal de Bento Gonçalves; e laudo pericial (evento 1, procadm3).
Segundo o laudo pericial judicial (evento 33, lau1, p. 6), 'em todo o período investigado, o autor esteve exposto a condições de insalubridade e especiais.'
Havia exposição habitual e permanente a riscos químicos, biológicos e radiações não ionizantes presentes nas atividades desenvolvidas pelo autor, nas seguintes atividades descritas na perícia (evento 33, lau1, p. 2): 'Tratar as afecções da boca, dentes e região maxilofacial utilizando processos clínicos ou cirúrgicos específicos; examinar os dentes e a cavidade bucal por meio de aparelhos ou via direta; verificar a presença de cáries e outras afecções, verificando sua extensão e profundidade; restaurar dentes acometidos por cáries; aplicar anestesia troncular e local; fazer cirurgias tais como: extração de raízes, dentes frenectomias, apicectomia, implantes dentários, tratar canais; fazer limpeza profilática dos dentes e das gengivas; extrair tártaro; substituir ou restaurar partes da coroa dentária; colocar incrustações ou coroas protéticas; realizar tratamentos protéticos; eliminar focos de infecção; tratar de infecções da boca e dentes, de fístulas abcedadas; drenar abcessos infectados; fazer a retirada cirúrgica de tumores; fazer biópsia de tumores; realizar perícias odontológicas para fins administrativos; realizar procedimentos tais como: aplicação de flúor, selante de fissuras, promover clareamento dos dentários através de substâncias químicas; realizar a limpeza inicial do instrumental utilizado e sua esterilização; realizar exames complementares através de radiografias com aparelhos de Raio X intra bucal, tratar doenças da cavidade bucal como herpes, aftas, estomatites, etc.'
Quanto aos equipamentos de proteção, a perita constatou que não foram identificados registros (evento 33, lau1, p. 3).
Procede, assim, o pedido da parte autora de enquadramento da especialidade, em razão da exposição habitual e permanente aos agentes acima destacados e comprovadamente prejudiciais, com o seguinte enquadramento previdenciário: a) DECRETO Nº 83.080/79: Item 1.1.3 Radiações ionizantes: Trabalhos executados com exposições aos raios X, rádio e substâncias radioativas para fins industriais, terapêuticos e diagnósticos. Item 1.3.4 Doentes ou materiais infectocontagiantes: Trabalhos em que haja contato permanente com doentes ou materiais infecto-contagiantes (atividades discriminadas entre as do código 2.1.3 do ANEXO II: médicos, médicos-laboratoristas - patologistas -, técnicos de laboratório, dentistas, enfermeiros); b) DECRETO Nº 2172/97: Item 1.0.15 Mercúrio: extração e de utilização de mercúrio e fabricação de seus compostos. Item 2.0.3 Radiações ionizantes: trabalhos realizados com exposição aos raios Alfa, Beta, Gama e X, aos nêutrons e às substâncias radioativas para fins industriais, terapêuticos e diagnósticos. Item 3.0.1 Agentes biológicos: trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas ou com manuseio de materiais contaminados; c) DECRETO Nº 3048/99: Item 1.0.15 mercúrio: extração e de utilização de mercúrio e fabricação de seus compostos. Item 2.0.3 Radiações ionizantes: trabalhos realizados com exposição aos raios Alfa, Beta, Gama e X, aos nêutrons e às substâncias radioativas para fins industriais, terapêuticos e diagnósticos. Item 3.0.1 Agentes biológicos: trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas ou com manuseio de materiais contaminados; d) DECRETO Nº 4882/03: Item 1.0.15 mercúrio: extração e de utilização de mercúrio e fabricação de seus compostos. Item 2.0.3 Radiações ionizantes: trabalhos realizados com exposição aos raios Alfa, Beta, Gama e X, aos nêutrons e às substâncias radioativas para fins industriais, terapêuticos e diagnósticos. Item 3.0.1 Agentes biológicos: trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas ou com manuseio de materiais contaminados.
Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.
Enfim, não merece provimento o recurso do INSS.
Concluindo o tópico, resta reconhecido como especial, exercido sob condições nocivas à saúde ou à integridade física do segurado, o tempo de serviço relativo ao período de 29/04/1995 a 28/08/2006, confirmando-se a sentença no ponto.
(...)
Incabível, por outro lado, a fixação dos efeitos financeiros da aposentadoria especial ora concedida apenas a partir do momento em que o segurado restar afastado do trabalho em condições especiais, nos termos previsto pelo art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91.
Primeiro, porque a data de início do benefício de aposentadoria especial, segundo o art. 57. § 2º, da Lei nº 8.213/91, deve ser fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme dispõe o art. 49 do mesmo diploma legal:
Art. 49. A aposentadoria por idade será devida:
I - ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir:
a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90 (noventa) dias depois dela; ou
b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea 'a';
II - para os demais segurados, da data da entrada do requerimento.
Segundo, porque acolher o argumento do INSS significaria onerar o segurado com os custos da demora no processamento da ação judicial, não sendo razoável exigir-se-lhe o afastamento das atividades laborais desde o requerimento administrativo a fim de que, sem remuneração salarial, aguardasse em casa a resolução do litígio.
Terceiro, e por isso não menos importante, porque foi afirmada pela Corte Especial deste Tribunal, em sede de arguição de inconstitucionalidade (incidente nº 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira), em sessão realizada em 24/05/2012, a inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em acórdão assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTUCIONALIDADE. § 8º DO ARTIGO 57 DA LEI Nº 8.213/91. APOSENTADORIA ESPECIAL. VEDAÇÃO DE PERCEPÇÃO POR TRABALHADOR QUE CONTINUA NA ATIVA, DESEMPENHANDO ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS.
1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, 'd' c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo.
2. O § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 veda a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial.
3. A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência.
3. A regra em questão não possui caráter protetivo, pois não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Nada obsta que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar por tempo de contribuição, a fim de poder cumular o benefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo; como nada impede que se aposentando sem a consideração do tempo especial, peça, quando do afastamento definitivo do trabalho, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. A regra, portanto, não tem por escopo a proteção do trabalhador, ostentando mero caráter fiscal e cerceando de forma indevida o desempenho de atividade profissional.
4. A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei.
5. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91.
Seja como for, inclusive para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionada a matéria objeto dos embargos.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração do INSS tão somente para fins de prequestionamento.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 14/06/2016
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004012-67.2013.4.04.7113/RS
ORIGEM: RS 50040126720134047113
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Sérgio Cruz Arenhart |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | CLAUDIO DUFECH CASTILHOS |
ADVOGADO | : | WALDIR FRANCESCHETO |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/06/2016, na seqüência 598, disponibilizada no DE de 24/05/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO TÃO SOMENTE PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
: | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS | |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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