EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001718-97.2012.4.04.7009/PR
RELATOR | : | RODRIGO KOEHLER RIBEIRO |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | JOSE FLAVIO DE LARA |
ADVOGADO | : | MÁRCIA ZIEMER DE VASCONCELOS |
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REDISCUSSÃO. PREQUESTIONAMENTO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER.
1. A 3ª Seção desta Corte tem admitido a reafirmação da DER, prevista pela Instrução Normativa nº 77/2015 do INSS e ratificada pela IN nº 85, de 18/02/2016, também em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo, admitindo-se cômputo do tempo de contribuição inclusive quanto ao período posterior ao ajuizamento da ação, desde que observado o contraditório, e até a data do julgamento da apelação ou remessa necessária. 2. Incumbe à parte autora demonstrar a existência do fato superveniente (art. 493 do NCPC) em momento anterior à inclusão do processo em pauta de julgamento, através de formulário PPP, laudo da empresa, PPRA, LTCAT etc., oportunizando-se ao INSS manifestar-se sobre a prova juntada, bem como sobre a inconsistência dos registros do extrato do CNIS, não se admitindo tal pedido quando é formulado somente em sede de embargos de declaração. 3. Honorários advocatícios incidirão sobre as parcelas vencidas a contar da data da reafirmação da DER até a sentença ou o acórdão que reconhecer e conceder o direito à aposentadoria ao segurado. Juros de mora e correção monetária deverão ser calculados a contar da data em que reafirmada a DER. 4. Os embargos de declaração pressupõem a presença de omissão, contradição, obscuridade ou erro material na decisão embargada. 5. A contradição suscetível de ser afastada por meio dos aclaratórios é interna ao julgado, e não aquela que se estabelece entre o entendimento a que chegou o juízo à luz da prova e do direito e a interpretação pretendida por uma das partes. 6. A pretensão de reexame de matéria sobre a qual já houve pronunciamento do órgão julgador desafia recurso próprio, não justificando a interposição de embargos de declaração. 7. Com a superveniência do NCPC, a pretensão ao prequestionamento numérico dos dispositivos legais, sob alegação de omissão, não mais se justifica. 8. O princípio da fundamentação qualificada das decisões é de mão dupla. Se uma decisão judicial não pode ser considerada fundamentada pela mera invocação a dispositivo legal, também à parte se exige, ao invocá-lo, a demonstração de que sua incidência será capaz de influenciar na conclusão a ser adotada no processo.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de junho de 2017.
Rodrigo Koehler Ribeiro
Relator
| Documento eletrônico assinado por Rodrigo Koehler Ribeiro, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8790441v10 e, se solicitado, do código CRC 97834F99. | |
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001718-97.2012.4.04.7009/PR
RELATOR | : | RODRIGO KOEHLER RIBEIRO |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | JOSE FLAVIO DE LARA |
ADVOGADO | : | MÁRCIA ZIEMER DE VASCONCELOS |
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora relativamente a acórdão unânime desta Turma, que decidiu por dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, o qual restou assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. RECURSO ADESIVO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONVERSAO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. REQUISITOS NÃO ATENDIDOS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL PARA COMUM. CATEGORIA PROFISSIONAL. VIGILANTE. CONVERSÃO DE TEMPO APÓS 28/05/1998. ESTENDE DER. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Resta consolidado no e. Superior Tribunal de Justiça a orientação no sentido de que é a lei do momento da aposentadoria que acaba por reger o direito da parte autora à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço.
2. Considerando a dissonância entre o acórdão impugnado e a mencionada orientação do STJ em relação à matéria (tema n º 546), em juízo de retratação, deve ser reformada a decisão da e. 5ª Turma, de modo a afastar os períodos de tempo de serviço comum convertidos para tempo especial pelo fator 0,71.
3. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social.
4. A atividade de vigia/vigilante deve ser considerada especial por equiparação à categoria profissional de 'guarda' até 28/04/1995.
5. Demonstrado o exercício de atividade perigosa (vigia, fazendo uso de arma de fogo) em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física - risco de morte -, é possível o reconhecimento da especialidade após 28/04/1995.
6. Considerando que o § 5.º do art. 57 da Lei n. 8.213/91 não foi revogado pela Lei n. 9.711/98, e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional n. 20, de 15-12-1998), permanecem em vigor os arts. 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1.º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28-05-1998. Precedentes do STJ.
7. Comprovado o tempo de contribuição suficiente e implementada a carência mínima, é devida a aposentadoria por tempo de contribuição integral, a contar da data em que implementou os requisitos legais para a obtenção do benefício integral, com a reafirmação da DER para essa data.
8. O cumprimento imediato da tutela específica independe de requerimento expresso do segurado ou beneficiário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015.
9. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/1988.
Alega a parte autora a existência de omissão no julgado, postulando: a) quanto à possibilidade da conversão de tempo comum para especial mediante o índice 0,71, e consequentemente a concessão do benefício de aposentadoria especial, considerando julgamento favorável do STJ no Recurso Especial n. 1.603.856 - PR (2016/0144378-2), data 30/05/2016; b) quanto à possibilidade de averbação de tempo especial para o período 28/02/1981 a 11/11/1981; c) da possibilidade da reafirmação da DER para 25/03/2012, com concessão de Aposentadoria Especial, assim como o pagamento dos valores atrasados, concomitante a análise do PPP e PPRA anexos ao presente embargos de declaração.
É o relatório.
VOTO
São pressupostos autorizadores dos embargos de declaração a presença de omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada, bem como a existência de erro material a ser corrigido, nos termos do art. 1022 do NCPC.
Não há omissão na decisão recorrida. O embargante, em verdade, pretende rediscutir o mérito, o que não é cabível por via de embargos declaratórios.
A inconformidade com a decisão proferida é matéria que deve ser veiculada em recurso próprio. Isso porque, nova apreciação de fatos e argumentos deduzidos, já analisados ou implicitamente afastados por ocasião do julgamento do recurso, consiste em objetivo que destoa da finalidade a que se destinam os embargos declaratórios.
Em suas razões de recorrer, o embargante alega que a decisão foi omissa/contraditória, porque de se manifestar acerca de eventual ofensa aos diversos dispositivos de ordem legal referidos no relatório.
No caso dos autos, porém, foram examinados todos os pedidos formulados no recurso, de maneira fundamentada e à luz do direito material e processual aplicáveis e à vista dos argumentos capazes de influenciar no resultado do julgamento.
A questão da conversão do tempo comum em especial foi devidamente analisada e afastada com base também em entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Aliás, o julgado invocado pelo embargante, salvo melhor juízo, diz respeito à possibilidade de conversão em especial para comum de períodos em que havia exposição à periculosidade após 1997 - não trata da possibilidade de conversão de tempo comum em especial para fins de concessão de aposentadoria especial.
Portanto, quanto a isso, não há reparos a serem feitos no acórdão embargado.
Da mesma forma no que diz respeito à especialidade do período compreendido entre 28/02/1981 a 11/11/1981, em que não havia o porte de arma de fogo - em não havendo o porte de arma de fogo, periculosidade não havia. Dessa forma, não há reformas a fazer neste particular.
Da reafirmação da DER
Considerando que houve pedido expresso neste sentido, bem como que a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição foi requerida somente em não sendo possível a concessão de aposentadoria especial (mesmo com reafirmação), tenho que assistiria razão ao embargante neste particular.
Até o ajuizamento da ação, foi julgado improcedente o pedido de declaração de especialidade, contra o que o autor não interpôs recurso.
Observe-se que a Quinta Turma deste Regional, por ocasião do julgamento do Reexame Necessário nº 0017548-74.2014.4.04.9999, concluiu pela possibilidade de cômputo de tempo de serviço, inclusive, quanto ao labor prestado pela parte autora após o ajuizamento da ação para fins de concessão de benefício previdenciário (Relator Juiz Federal Luiz Antonio Bonat, por maioria, julgado em 29/03/2016), desde que observado o contraditório.
Importante salientar que a 3a Seção do TRF4, no IAC em AC n. 5007975-25-2013.404.7003, disciplinou algumas questões referentes à reafirmação da DER.
Segundo o julgado, é possível a reafirmação da DER, mesmo após o ajuizamento da ação judicial, inclusive podendo fazê-lo de ofício. Entretanto, há um limite temporal para o requerimento: a entrega da prestação jurisdicional, interpretada pela Corte como quando do julgamento de eventual recurso ou remessa necessária. Ou seja, até o julgamento da apelação ou da remessa necessária é possível fazer o requerimento da reafirmação - disso se depreende que não é possível que se deduza esse requerimento inicialmente em sede de embargos de declaração.
Também deverá haver comprovação da situação modificativa e constitutiva (fato superveniente), ônus esse que cabe ao demandante. A parte autora deverá comprovar que continuou exercendo a atividade especial ou comum após a DER, para fins de declaração de tempo posterior à DER. Evidentemente, tal prova deve ser submetida ao crivo do contraditório, para que o INSS possa se manifestar acerca dos documentos juntados.
Os honorários advocatícios e juros de mora são contados a partir da DER reafirmada.
Transcrevo a ementa do julgado, o qual adoto como razões de decidir:
INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE.
A 3ª Seção desta Corte tem admitido a reafirmação da DER, prevista pela Instrução Normativa nº 77/2015 do INSS e ratificada pela IN nº 85, de 18/02/2016, também em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo, admitindo-se cômputo do tempo de contribuição inclusive quanto ao período posterior ao ajuizamento da ação, desde que observado o contraditório, e até a data do julgamento da apelação ou remessa necessária.
Incumbe à parte autora demonstrar a existência do fato superveniente (art. 493 do NCPC) em momento anterior à inclusão do processo em pauta de julgamento, através de formulário PPP, laudo da empresa, PPRA, LTCAT etc., oportunizando-se ao INSS manifestar-se sobre a prova juntada, bem como sobre a inconsistência dos registros do extrato do CNIS.
Honorários advocatícios incidirão sobre as parcelas vencidas a contar da data da reafirmação da DER até a sentença ou o acórdão que reconhecer e conceder o direito à aposentadoria ao segurado. Juros de mora e correção monetária deverão ser calculados a contar da data em que reafirmada a DER.
(TRF4, IAC em AC n. 5007975-25-2013.404.7003, 3a Seção, Rel. Des. Fed. Paulo Afonso Brum Vaz, j. em 06/04/2007)
No caso, tenho que o pedido de reafirmação foi feito na inicial, tenho que é possível o conhecimento do mesmo.
O mesmo juntou PPP atualizado, afirmando que o contrato de trabalho como vigilante continua em vigência, comprovando o porte de arma. Dessa forma, tenho que se pode reconhecer o exercício de atividade especial ao requerente computar 25 anos de atividade especial, para fins de concessão de aposentadoria especial.
Ocorre que, não obstante esta Corte admitir a reafirmação da DER mediante o computo do tempo de labor após o protocolo do requerimento administrativo do benefício, a questão em particular demandaria o reconhecimento do caráter especial das atividades do autor entre a DER e o momento em que contará com 25 anos de atividade especial, ou seja, em 27/03/2012.
Diante disso, tenho que é cabível a reafirmação da DER, a fim de garantir a obtenção da aposentadoria especial a partir da data em que contar com 25 anos de atividade especial (DER reafirmada em 27/03/2012).
Dos consectários legais
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção Monetária e Juros
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016).
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.
Honorários Advocatícios
Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS e devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência". Ressalte-se que são devidos os atrasados a partir da DER reafirmada (27/03/2012).
Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Custas isentas.
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper).
O Juiz sentenciante deferiu a antecipação dos efeitos da tutela em sentença, sendo que o apelo foi recebido somente no efeito devolutivo. Não há notícia de descumprimento da determinação por parte do INSS. Assim, torna-se desnecessária qualquer determinação neste sentido.
Conclusão
Dá-se parcial provimento aos embargos de declaração, apenas para admitir a reafirmação da DER para o dia 27/03/2012, acrescendo a fundamentação do presente acórdão àquele lavrado anteriormente.
Dispositivo:
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração.
Rodrigo Koehler Ribeiro
Relator
| Documento eletrônico assinado por Rodrigo Koehler Ribeiro, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8790440v8 e, se solicitado, do código CRC 926CAC78. | |
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001718-97.2012.4.04.7009/PR
RELATOR | : | RODRIGO KOEHLER RIBEIRO |
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EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
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VOTO DIVERGENTE
O eminente Relator manifesta-se nestes termos quanto ao pedido de reafirmação da DER veiculado nos embargos de declaração opostos pela parte autora:
Da reafirmação da DER
Considerando que houve pedido expresso neste sentido, bem como que a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição foi requerida somente em não sendo possível a concessão de aposentadoria especial (mesmo com reafirmação), tenho que assistiria razão ao embargante neste particular.
O mesmo juntou PPP atualizado, afirmando que o contrato de trabalho como vigilante continua em vigência, comprovando o porte de arma. Dessa forma, tenho que se pode reconhecer o exercício de atividade especial ao requerente computar 25 anos de atividade especial, para fins de concessão de aposentadoria especial.
Até o ajuizamento da ação, foi julgado improcedente o pedido de declaração de especialidade, contra o que o autor não interpôs recurso.
Ocorre que, não obstante esta Corte admitir a reafirmação da DER mediante o computo do tempo de labor após o protocolo do requerimento administrativo do benefício, a questão em particular demandaria o reconhecimento do caráter especial das atividades do autor entre a DER e o dia 30/08/2014, pretensão não deduzida na presente demanda e cujo reconhecimento demandaria violação ao contraditório.
Assim, sem que a parte autora tenha submetido à discussão judicial a possibilidade de reconhecimento da especialidade das suas atividades entre a DER e o período posterior ao ajuizamento da ação, inviável a reafirmação da DER na hipótese, sob pena de restar configurada decisão extra petita.
Dessa forma, há que negar provimento aos embargos de declaração.
Peço vênia para divergir de Sua Excelência, porquanto este Colegiado já procedeu à reafirmação da DER em sede de embargos de declaração:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DO ART. 1.022 DO NCPC. OMISSÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. É possível a reafirmação da DER, em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo, admitindo-se cômputo do tempo de contribuição, inclusive quanto ao período posterior ao ajuizamento da ação, desde que observado o contraditório e fixado o termo inicial dos juros desde quando for devido o benefício. Omissão sanada. (TRF4, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000686-32.2013.404.7200, 5ª TURMA, Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 03/03/2017)
A despeito de o fato superveniente poder ser conhecido e considerado de ofício (art. 493 do CPC/2015), debate-se na jurisprudência previdenciária a necessidade de pedido expresso na inicial ou no curso do processo.
Não se pode exigir que a parte tenha formulado o pedido na inicial por uma questão lógica (o fato superveniente é aleatório). Mas é necessário que ele se acomode no pedido imediato vertido na inicial.
A reafirmação da DER é fato e está inserida no conceito de causa de pedir, que acontece entre o requerimento administrativo e a decisão do processo judicial.
Outra questão - contida neste processo - é a possibilidade de reconhecimento de ofício do tempo de serviço posterior à DER. A bem da verdade, no que concerne ao exame da possibilidade de reafirmação da DER de ofício, de tão pacificada que está a matéria, no âmbito do STJ o rechaço dos Recursos Especiais deduzidos pelo INSS no ponto se dá por decisão monocrática do Ministro Relator. Consulte-se o fundamento externado pelo Ministro Mauro Campbell para enfrentar a questão:
[...]. Em suas razões de recurso especial, sustenta o INSS violação do artigo 535 do CPC, pois o Tribunal a quo teria se mantido omisso em relação aos artigos 128 e 460 do CPC. Sustenta, ainda, violação dos artigos 128 e 460 do CPC, pois caracterizado o julgamento ultra petita , relativamente ao termo inicial da concessão do benefício. [...]. Reafirmação da DER: Em consulta ao CNIS, como determina o artigo 29-A da Lei 8.213/91, verifica-se que o vínculo do autor com a empresa Koch Metalúrgica S.A. perdurou até 17/12/2008. A implementação dos requisitos para recebimento do benefício após a entrada do requerimento administrativo pode ser considerada como fato superveniente, desde que ocorridas até o momento da sentença, nos termos do artigo 462 do CPC: Art. 462. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença. O mesmo procedimento está consolidado administrativamente na Instrução Normativa nº 45/2011: Art. 623. Se por ocasião do despacho, for verificado que na DER o segurado não satisfazia as condições mínimas exigidas para a concessão do benefício pleiteado, mas que os completou em momento posterior ao pedido inicial, será dispensada nova habilitação, admitindo-se, apenas, a reafirmação da DER. Tal prática deve ser adotada naqueles processos em que seja necessário o cumprimento de pequeno lapso temporal após a DER para o implemento das condições necessárias à concessão da aposentadoria, tendo em vista que apenas a averbação do tempo de serviço reconhecido judicialmente para fins de futuro pedido de aposentadoria levaria à perda do direito do segurado às parcelas vencidas desde a implementação do tempo de serviço (posterior à DER) até a apresentação de um novo requerimento após o trânsito em julgado, ou na situação em que há uma diminuição significativa da renda por um pequeno lapso temporal. [...]"Superior Tribunal de Justiça, REsp. Nº 1.513.935/RS (2015/0015714-1), Rel. Min. Mauro Campbell, DJe de 06.03.2015.
A reafirmação da DER, implicando o reconhecimento de tempo (ou condição outra) que não se continha nos limites da controvérsia administrativa e do subsequente litígio, porque ocorreu posteriormente à DER e eventualmente à judicialização do conflito, precisa passar pelo crivo do contraditório.
A concretização do princípio constitucional do contraditório (art. 5°, inciso LV) norteou a edição do CPC/2015, encontrando-se sufragada como norma fundamental do processo civil: "Art. 9°: Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida".
Estabelece o parágrafo único do art. 493 do atual CPC que, se constatar de ofício o fato novo, o juiz ouvirá as partes sobre ele antes de decidir. Para se evitar surpresa no momento da prolação da decisão, bem como para se impedir qualquer mácula ao princípio do contraditório e da ampla defesa, este parágrafo único determina que o juiz, antes de aplicar o fato novo no momento da decisão, dê oportunidade às partes para se manifestarem sobre essa nova circunstância fática ocorrida no curso do processo.
Quanto ao julgamento nos tribunais, dispõe o art. 933 que, se o relator constatar a existência de fato superveniente à decisão recorrida que devam ser considerados no julgamento, intimará as partes para que se manifestem no prazo de 5 (cinco) dias.
Como a questão não foi submetida ao contraditório no caso em tela, é de rigor oportunizar a manifestação do INSS sobre possível reafirmação da DER, máxime quando os embargos declaratórios visam à atribuição de efeitos infringentes ao acórdão embargado, nos termos do art. 1.023, § 2º, do NCPC.
Destaco, desde já, que em consulta ao sistema CNIS, verifica-se que há indício de que o autor permaneceu no cargo de vigilante na empresa EMBRASIL Empresa Brasileira de Segurança Ltda. entre 09/08/2010 e 31/12/2016, havendo claros indícios de que é possível aplicação do instituto em debate.
Ante o exposto, voto por converter o julgamento em diligência, a fim de que o eminente Relator oportunize a manifestação do INSS sobre possível reafirmação da DER, prejudicado o exame dos recursos.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 14/03/2017
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001718-97.2012.4.04.7009/PR
ORIGEM: PR 50017189720124047009
RELATOR | : | Juiz Federal RODRIGO KOEHLER RIBEIRO |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Sérgio Cruz Arenhart |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | JOSE FLAVIO DE LARA |
ADVOGADO | : | MÁRCIA ZIEMER DE VASCONCELOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/03/2017, na seqüência 249, disponibilizada no DE de 16/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
RETIRADO DE PAUTA.
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/06/2017
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001718-97.2012.4.04.7009/PR
ORIGEM: PR 50017189720124047009
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Juiz Federal RODRIGO KOEHLER RIBEIRO |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Marcus Vinícius Aguiar Macedo |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | JOSE FLAVIO DE LARA |
ADVOGADO | : | MÁRCIA ZIEMER DE VASCONCELOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/06/2017, na seqüência 948, disponibilizada no DE de 02/06/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal RODRIGO KOEHLER RIBEIRO |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal RODRIGO KOEHLER RIBEIRO |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ | |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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