EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5021595-40.2018.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSS contra acórdão assim ementado (ev. 16):
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. PERÍODOS E NÍVEIS DE EXPOSIÇÃO. PROVA. USO DE EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL (EPI). EFICÁCIA. DESCONSIDERAÇÃO. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. QUÍMICOS. CALOR. FRIO. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO.
1. A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido.
2. Até 28.4.1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; a contar de 06.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.
3. Considera-se como especial a atividade em que o segurado esteve exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até a data de 5.3.1997, por conta do enquadramento previsto nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. Com a edição do Decreto 2.172/97, o limite passou a ser 90 decibéis, sendo reduzido para 85 decibéis, a contar de 19.11.2003, consoante previsto no Decreto 4.882/2003. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335, fixou o entendimento de que: 1) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; 2) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
4. A exposição habitual e permanente a agentes químicos nocivos a saúde permite o reconhecimento da atividade especial. Para tanto, basta a análise qualitativa (exposição aos agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho), independentemente de análise quantitativa (concentração, intensidade, etc.).
5. É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o pagamento do benefício, nos termos da modulação de efeitos do Tema 709 do STF.
6. Conforme previsto no Código 1.1.1 do Quadro Anexo ao Decreto 53.831/64, a atividade laboral exposta ao calor acima de 28ºC, proveniente de fontes artificiais, é considerada insalubre para os fins previdenciários. A contar da vigência do Decreto 2.172/97, de 05.03.1997, o parâmetro a ser considerado é aquele definido pela NR-15, da Portaria 3.214/78, que leva em consideração o tipo de atividade (leve - 30ºC, moderada - 26,7°C ou pesada - 25°C), para exposição contínua.
7. O enquadramento da atividade especial pela exposição do trabalhador ao frio, em temperaturas inferiores a 12ºC, provenientes de fontes artificiais, é possível mediante a comprovação da especialidade no caso concreto, através de PPP embasado em laudo técnico, ou mediante prova pericial nos termos da Súmula nº 198 do extinto TFR.
8. Determinada a imediata implantação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do Código de Processo Civil de 2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário.
Sustenta, em síntese, o embargante, a existência de omissão quanto à aplicação do Tema 995, no que tange aos juros e honorários, tendo em vista a reafirmação da DER. Requer o prequestionamento dos dispositivos que elenca.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Embargos de declaração
São cabíveis embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material, consoante dispõe o artigo 1.022 do Código de Processo Civil.
No caso vertente, verifico que a questão relativa à reafirmação da DER e a incidência dos juros de mora foi decidida na sentença, a qual deveria ter sido embargada pela parte interessada.
Não obstante, observo que o recurso interposto pelo INSS buscou a reforma quanto aos juros de mora e não foi devidamente apreciada.
Como se pode ver no :
.... deve ser reformada a sentença quanto à incidência de juros de mora mesmo para a hipótese em que a DER foi reafirmada para a data da sua citação.
Isso porque, no caso dos autos, não é possível afirmar que o INSS estava em mora, pois a própria sentença reconhece que na DER o autor não fazia jus ao benefício, não havendo que se falar em ilegalidade ao não conceder o benefício.
Diante disso, ainda que mantida a concessão do benefício desde a citação (o que se admite apenas para argumentar), requer-se seja afastada a incidência de juros de mora no cálculo das parcelas vencidas.
Assim, passo à analise da incidência dos juros.
Na sentença, o juízo decidiu a controvérsia nos seguintes termos:
III. DISPOSITIVO
Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, o que faço para:
a) reconhecer as condições especiais de trabalho nos períodos de 01/05/1982 a 17/05/1983, de 02/07/1990 a 11/03/1992 e de 06/01/2003 a 13/09/2011, a serem convertidos pelo fator 1,40;
b) condenar o réu a averbar os períodos aqui reconhecidos e a conceder aposentadoria por tempo de contribuição ao autor, com DIB na DER, em 22/01/2016 e na DER reafirmada, em 22/08/2018, com opção do autor pelo benefício que lhe parecer mais vantajoso na fase de cumprimento de sentença;
Tendo assim decidido, facultou ao autor a opção pelo melhor benefício: um com DIB/DER anterior ao ajuizamento e outro com DIB/DER após o ajuizamento.
Nestas condições, deve ser esclarecido que, se o autor optar pela benefício com DIB anterior ao ajuizamento (DER em 22/01/2016), ficam mantidos os critérios decididos na sentença quanto à incidência dos juros moratórios.
Caso opte pelo benefício com DER reafirmada para data posterior ao ajuizamento (DER em 22/08/2018), haverá a incidência dos critérios fixados no Tema 995 do STJ quanto aos juros.
Finalmente, no que tange aos honorários advocatícios, em que pese o INSS sustentar a não oposição à reafirmação da DER, o seguinte excerto da apelação revela o contrário:
Da reafirmação da DER e da data de início dos juros
No caso, para conceder o benefício, foi necessário aplicar ao caso os instituto da reafirmação da DER, tendo a sentença utilizado como marcos a data da citação e a data da sentença.
Primeiramente, tendo sido verificado o preenchimento dos requisitos na data da citação, descabe conceder a possibilidade de o autor optar por data diversa para obtenção do benefício, pois a hipótese configura espécie de desaposentação indireta, admitindo o cômputo de contribuições posteriores ao primeiro marco em que verificado o preenchimentos dos requisitos para obtenção do benefício (no caso, a citação).
Estando configurada a pretensão resistida pelo órgão previdenciário, incabível a aplicação do Tema 995 do STJ quanto aos honorários advocatícios, os quais ficam mantidos nos termos em que decididos na decisão embargada.
Prequestionamento
Quanto ao prequestionamento de dispositivos legais e/ou constitucionais que não foram examinados expressamente no acórdão, consigno que se consideram nele incluídos os elementos suscitados pela parte embargante, independentemente do acolhimento ou não dos embargos de declaração, conforme disposição expressa do artigo 1.025 do Código de Processo Civil.
Conclusão
Embargos de declaração parcialmente providos para esclarecer que:
Se o autor optar pela benefício com DIB anterior ao ajuizamento (DER em 22/01/2016), ficam mantidos os critérios decididos na sentença quanto à incidência dos juros moratórios.
Caso opte pelo benefício com DER reafirmada para data posterior ao ajuizamento (DER em 22/08/2018), haverá a incidência dos critérios fixados no Tema 995 do STJ quanto aos juros, que serão devidos apenas se o INSS não implantar o benefício no prazo de até 45 dias após sua intimação.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por OSCAR VALENTE CARDOSO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003343611v8 e do código CRC c906e56f.Informações adicionais da assinatura:
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5021595-40.2018.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Tema 995 do STJ. OMISSão. CABIMENTO. PREQUESTIONAMENTO.
1. São cabíveis embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil.
2. Reafirmada a DER para data posterior ao ajuizamento da ação, incidem os parâmetros do Tema 995 STJ para juros de mora.
3. O prequestionamento de dispositivos legais e/ou constitucionais que não foram examinados expressamente no acórdão, suscitados pelo embargante, nele se consideram incluídos independentemente do acolhimento ou não dos embargos de declaração, nos termos do artigo 1.025 do Código de Processo Civil.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 19 de julho de 2022.
Documento eletrônico assinado por OSCAR VALENTE CARDOSO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003343612v4 e do código CRC f3575f3c.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 12/07/2022 A 19/07/2022
Apelação Cível Nº 5021595-40.2018.4.04.7000/PR
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATOR: Juiz Federal OSCAR VALENTE CARDOSO
PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
PROCURADOR(A): SERGIO CRUZ ARENHART
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: ANTONIO CARLOS DA SILVA KNOPIK (AUTOR)
ADVOGADO: LUCAS ZUCOLI YAMAMOTO (OAB PR054470)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 12/07/2022, às 00:00, a 19/07/2022, às 16:00, na sequência 664, disponibilizada no DE de 01/07/2022.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PARANÁ DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal OSCAR VALENTE CARDOSO
Votante: Juiz Federal OSCAR VALENTE CARDOSO
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
SUZANA ROESSING
Secretária
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