EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TEMA STJ 998. CUSTEIO. REDISCUSSÃO. PREQUESTIONAMENTO. ATIVIDADE ESPECIAL. OMISSÃO. ELETRICIDADE. TRF4. 5001018-84.2013.4.04.7107...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5001018-84.2013.4.04.7107/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

EMBARGANTE: JOELI FERNANDO DA SILVA (AUTOR)

EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos pelas partes ao acórdão desta Turma, assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO, HIDROCARBONETOS E ELETRICIDADE. EPIS. CONVERSÃO DO LABOR COMUM EM ATIVIDADE ESPECIAL. LEI N. 9.032/95. IMPOSSIBILIDADE. ESPECIALIDADE DO PERÍODO EM GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. CONCESSÃO.

1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

3. A exposição a hidrocarbonetos aromáticos e a ruído em níveis superiores aos limites de tolerância vigentes à época da prestação do labor enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.

4. As atividades de eletricista exercidas até 28-04-1995 devem ser reconhecidas como especiais em decorrência do enquadramento por categoria profissional previsto à época da realização do labor.

5. A despeito da ausência de previsão expressa pelos Decretos n.º 2.172/97 e 3.048/99, é possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição à eletricidade média superior a 250 volts após 05/03/1997, com fundamento na Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos e na Lei n.º 7.369/85, regulamentada pelo Decreto n.º 93.412/96. Precedentes desta Corte.

6. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente.

7. Não havendo provas consistentes de que o uso de EPIs neutralizava os efeitos dos agentes nocivos a que foi exposto o segurado durante o período laboral, deve-se enquadrar a respectiva atividade como especial. A eficácia dos equipamentos de proteção individual não pode ser avaliada a partir de uma única via de acesso do agente nocivo ao organismo, como luvas, máscaras e protetores auriculares, mas a partir de todo e qualquer meio pelo qual o agente agressor externo possa causar danos à saúde física e mental do segurado trabalhador ou risco à sua vida.

8. É possível o cômputo, como especial, de período em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença se, no período imediatamente anterior, estava desempenhando atividades classificadas como nocivas.

9. Segundo decidiu o STJ, no julgamento de recurso sob o rito do art. 543-C do CPC, devem ser tratadas de forma distinta, para fins de aplicação da lei previdenciária no tempo, a caracterização de determinado período de trabalho como tempo especial ou comum, e a possibilidade e os critérios para a conversão do tempo de serviço que foi classificado como comum ou especial.

10. Na esteira deste entendimento, a lei aplicável para definir se o tempo se qualifica como especial ou comum é a lei vigente à época da prestação do trabalho, mas a possibilidade e os critérios para a conversão do tempo de serviço que foi classificado como especial em tempo comum, ou do período que foi qualificado como comum, em especial, mediante a utilização do multiplicador correspondente, rege-se pela lei vigente no momento em que o segurado implementa todos os requisitos para a aposentadoria.

11. No caso concreto, somando-se o tempo de serviço reconhecido, a parte autora não implementa tempo suficiente à concessão da aposentadoria pretendida na DER.

12. É possível, porém, considerar determinado tempo de serviço ou contribuição, após o requerimento administrativo do benefício, para fins de concessão de benefício previdenciário ou assistencial.

13. Considerando que as ações previdenciárias veiculam pretensões de direito social fundamental (Constituição Federal, artigos 6º, 194, 201 e 203), impõe-se dar às normas infraconstitucionais, inclusive às de caráter processual, interpretação conducente à efetivação e concretização daqueles direitos, respeitados os demais princípios constitucionais.

14. A reafirmação da DER, para a data em que o segurado implementa os requisitos amolda-se à própria natureza continuativa da relação jurídica previdenciária, cabendo ao Poder Judiciário reportar-se à situação de fato e de direito existente por ocasião da entrega da prestação jurisdicional, facultando-se, obviamente, à autarquia, a impugnação do tempo de contribuição posterior, em atenção ao contraditório.

15. Na hipótese, computado o tempo de serviço laborado após a DER, é devida a aposentadoria por tempo de contribuição, a contar do ajuizamento da demanda.

16. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR.

17. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.

18. Estando pendentes embargos de declaração no STF para decisão sobre eventual modulação dos efeitos da inconstitucionalidade do uso da TR, impõe-se fixar desde logo os índices substitutivos, resguardando-se, porém, a possibilidade de terem seu termo inicial definido na origem, em fase de cumprimento de sentença.

19. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.

Sustenta o INSS que o acórdão aplicou tese firmada no recurso especial nº 1759098/RS, afetado como repetitivo pelo STJ sob o Tema 998, mas, tendo havido interposição de embargos de declaração naquele processo, o feito deve permanecer suspenso até o trânsito em julgado daquela decisão.

Alega também a existência de omissão acerca da prévia fonte de custeio, art. 195, §5º, da CF, e do necessário equilíbrio atuarial do sistema (art. 201, caput), referindo que o direito à aposentadoria especial e contagem do respectivo tempo de serviço pressupõem a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo (art. 201, §1º). Argumenta que o §1º do art. 201 da CF dispõe que somente as atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física legitimam a contagem diferenciada para fins de aposentação, e, portanto, ao não discernir do tempo de serviço em gozo de auxílio-doença acidentário e não-acidentário, o acórdão desconsiderou o comando constitucional.

Pede a suspensão do feito e, sucessivamente, a integração do acórdão, para fins de prequestionamento.

A parte autora, por sua vez, sustenta que o acórdão omitiu-se quanto à apreciação da alegação de cercemento de defesa por não realização de perícia judicial para comprovação do labor especial no intervalo de 17/04/2000 a 19/11/2003 junto à Agrale S/A. Alega que o formulário da empresa omitiu o fato de o requerente laborar diariamente exposto à alta tensão acima de 250W. Junta com os embargos laudo pericial feito em reclamatória trabalhista em que comprovado que trocava disjuntores de alta tensão e lidava com entradas de até 13.800 voltz, razão pela qual a atividade foi considerada periculosa.

Argumenta que a negativa da prova pericial trará prejuízo irreversível, pois, sem a comprovação da especialidade do período em questão, não fará jus à concessão da aposentadoria especial, e estaria diante de duas alternativas: fazer outro pedido de aposentadoria especial, passados mais de sete anos do preenchimento dos requisitos, ou compelido a concordar com o recebimento de aposentadoria por tempo de contribuião e ter uma redução salarial de quase cinquenta por cento em razão da aplicação do fator previdenciário.

Dada vista ao INSS, deixou de se manifestar sobre os embargos da parte autora.

É o relatório.

VOTO

São pressupostos autorizadores dos embargos de declaração a presença de omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada, bem como a existência de erro material a ser corrigido, nos termos do art. 1022 do NCPC.

Embargos declaratórios do INSS

Não há as alegadas omissões na decisão recorrida.

Em relação à necessidade de suspensão do processo, o voto condutor do acórdão embargado já firmou que o mérito da controvérsia foi julgado na sessão de 26/06/2019, quando a Primeira Seção do STJ, apreciando o REsp nº 1.759.098/RS e o REsp nº 1.723.181/RS, interpostos pelo INSS, por unanimidade, negou-lhes provimento, concluindo pela possibilidade de cômputo do período de auxílio-doença previdenciário como tempo especial.

A decisão, portanto, assentou a aplicabilidade do precedente do STJ ao casos dos autos, e, conquanto ainda ausente o trânsito em julgado, é possível, desde logo, a aplicação dos efeitos expansivos do precedente aos processos pendentes, pois os recursos que eventualmente sobrevenham não terão, em tese, efeito suspensivo. Como já decidiu a Quarta Turma do STJ no julgamento do AgRg no AREsp 562.536/PR, Rel. Min. Marco Buzzi, DJe 17-11-2017, "Não é necessário o trânsito em julgado do acórdão que delineou o entendimento uniformizador para que se possa aplicá-lo em situações semelhantes."

Quanto à necessidade de prévia fonte de custeio, foi examinada de maneira fundamentada e à luz do direito material e processual aplicáveis e à vista dos argumentos capazes de influenciar no resultado do julgamento. Ademais, o embragante impugna tese firmada pelo STJ em julgamento submetido à tema repetitivo.

O embargante, em verdade, pretende rediscutir o mérito, o que não é cabível por via de embargos declaratórios.

A inconformidade com a decisão proferida é matéria que deve ser veiculada em recurso próprio. Isso porque, nova apreciação de fatos e argumentos deduzidos, já analisados ou implicitamente afastados por ocasião do julgamento do recurso, consiste em objetivo que destoa da finalidade a que se destinam os embargos declaratórios.

Em relação ao prequestionamento, a jurisprudência vinha gradativamente assentando o entendimento de que é desnecessária a individualização numérica dos artigos em que se funda o decisório para fins de prequestionamento. É que a só referência a normas legais ou constitucionais, dando-as por prequestionadas, não significa que tenha havido decisão a respeito dos temas propostos; o que importa é que elas tenham sido debatidas e dissecadas no julgamento, com posição clara e expressa acerca da pretensão deduzida (STF, RE n. 128.519/DF, rel. Min. MARCO AURÉLIO, Pleno, DJ 08-03-1991; STJ, Res. 434129/SC, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 17.10.2002, DJ 17-02-2003).

O novo Código de Processo Civil é explícito ao estabelecer que é insuficiente, para que se considere fundamentada a decisão, a mera indicação, reprodução ou paráfrase de ato normativo. Trata-se, evidentemente, de norma de mão dupla. Se ao juiz não é dado limitar-se à invocação de dispositivo de norma, para justificar sua decisão, também à parte não se dispensa a necessária justificativa, em concreto, para a invocação de preceito legal (NCPC, art. 489, §1º, I).

De uma forma ou de outra, o exame pelo órgão julgador sobre a incidência de norma, para fins de motivação da decisão, apenas se justifica se estiver relacionado aos fatos e questões jurídicas capazes de determinar ou infirmar a conclusão que vier a ser adotada (NCPC, art. 489, §1º, IV).

Tendo havido exame sobre todos os argumentos deduzidos e capazes de influenciar na conclusão adotada no acórdão, impõe-se a rejeição dos embargos do INSS.

Embargos declaratórios da parte autora

O acórdão embargado foi efetivamente omisso quanto à alegação de cerceamento de defesa em vista da não realização da prova pericial.

Passo, assim, à análise da questão.

Nos termos do art. 370 do NCPC, como já previa o CPC/1973 no art. 130, cabe ao julgador, inclusive de ofício, determinar a produção das provas necessárias ao julgamento de mérito. Portanto, se entender encontrar-se munido de suficientes elementos de convicção, é dispensável a produção de outras provas.

No caso, quanto ao período de labor questionado nos embargos, assim dispôs o voto condutor do acórdão embargado:

Período: 17/04/2000 a 10/04/2012

Empresa: Agrale S/A

Atividade/função: eletricista de manutenção

Agente nocivo: até 31/12/2007, ruído de 87,9 dB(A); no ano de 2008, ruído de 84,7 dB(A); no ano de 2009, ruído de 86,6 dB(A), e a partir de 01/01/2010, ruído de 87,8 dB(A);

Prova: CTPS (evento 1 - procadm9, p. 9); PPP - Perfil profissiográfico previdenciário (evento 1 - procadm11, pp. 8/9)

Enquadramento legal: ruído superior a 85 decibéis a partir de 19/11/2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003

Conclusão: do formulário, cujo preenchimento deu-se com base em laudo técnico, já que há anotação dos profissionais técnicos habilitados pelos registros ambientais, consta que o autor sempre exerceu as mesmas tarefas, em mesmo cargo e setor, e, assim, é viável a utilização da medição mais recente realizada - 87,7 dB(A) - permitindo o reconhecimento da especialidade do labor por ruído superior ao limite de tolerância previsto pela legislação no período de 19/11/2003 a 10/04/2012. De outro lado, o formulário assim descreve as atividades do autor: efetuar a manutenção elétrica corretiva e preventiva de máquinas e equipamentos. Preencher a ordem de serviço de manutenção informando os serviços a serem realizados e manteriais utilizados. Instalar e consertar equipamentos de comunicação, como fax, telefone, central de telefônica e relógio ponto. realizar a mantenção da iluminação e instalações prediais, envolvendo reatores, trocas de lâmpadas, tomadas e quadro de distribuição. Efetuar a instalação de máquinas. Efetuar a manutenção de redes elétricas de baixa tensão. Logo, no exercício do labor não havia sujeição a tensões elétricas superiores a 250 volts. Concluindo o tópico, a sentença merece parcial reforma, para, além dos períodos de 19/11/2003 a 31/12/2007 e 01/01/2009 a 10/04/2012, também reconhecer a especialidade do intervalo de 01/01/2008 a 31/12/2008.

(negritei)

Com os embargos declaratórios, o autor juntou laudo pericial de 05/11/2012, produzido em reclamatória trabalhista que ajuizou contra a empregadora Agrale. O perito judicial concluiu que o autor exerceu atividade em condições perigosas, uma vez que o trabalho do reclamante desenvolveu-se em processos operacionais diversos para conservar/recuperar máquinas, equipamentos e sistemas prediais. Integrou equipe de Manutenção Elétrica. Executava medidas preventivas/corretivas: revisar, conservar, substituir partes danificadas ou desgastadas de circuitos (entrada 13.800 VOLTZ, 380 VOLTZ e 220 VOLTZ). Na área industrial, dispensava cuidados específicos a compressores e a quadros de comando de pontes-rolantes. Na área predial, exerceu atribuições, envolvendo iluminação, troca de disjuntores, relés; em subestação, tarefas de ligar/desligar; manobras, troca de disjuntores, acionamento de gerador, etc. Trocava disjuntores de alta tensão. Reclamante realizou curso de NR-10.

Em tais termos, restou devidamente comprovado nestes autos o exercício de atividade especial pela parte autora em todo o período de 17/04/2000 a 10/04/2012 em razão da exposição a altas tensões, além da exposição a ruído superior ao limite de tolerância previsto pela legislação no período de 19/11/2003 a 10/04/2012.

Eletricidade

Em se tratando de eletricidade (atividade periculosa), é ínsito o risco potencial de acidente, não se exigindo a exposição permanente. (TRF4, EINF n.º 2007.70.05.004151-1, 3ª Seção, Rel. Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 11/05/2011).

A despeito da ausência de previsão expressa pelos Decretos n.º 2.172/97 e 3.048/99, é possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição à eletricidade superior a 250 volts após 05-03-1997, com fundamento na Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos e na Lei n.º 7.369/85, regulamentada pelo Decreto n.º 93.412/96. (TRF4, EINF n.º 2007.70.00.023958-3, 3ª Seção, Rel. Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 15/12/2010; STJ, EDcl no AgRg no REsp 1119586/RS, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 21/11/2011).

Esse, inclusive, é o entendimento firmado pelo STJ em julgamento de recurso repetitivo (RESP nº 1.306.113, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJE 07/03/2013).

Deve ser ressaltado, ainda, que o fornecimento e o uso de EPIs, em caso de exposição à eletricidade acima de 250 volts, não elidem a caracterização do tempo de serviço correspondente como especial, porque não neutralizam de forma plena o perigo à vida e à integridade física do trabalhador, ínsito à atividade. A impossibilidade de afastamento da especialidade do labor prestado sob condições perigosas em decorrência da utilização de EPIs, inclusive, foi reconhecida pela 3ª Seção desta Corte, no julgamento do IRDR n.º 5054341-77.2016.4.04.0000.

Registro que, em se tratando de perigo decorrente do contato com altas tensões, não é exigível a permanência da exposição do segurado ao agente eletricidade durante toda a jornada laboral, haja vista que estará sempre presente o risco potencial, que é ínsito à atividade, o qual é passível de concretização em mera fração de segundo. Em casos similares, a Terceira Seção desta Corte já se pronunciou, consoante acórdãos abaixo transcritos:

EMBARGOS INFRINGENTES. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTES INSALUBRES. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. LEI 9.032/95. ELETRICIDADE. RUÍDO. PROVA PERICIAL. PERÍCIA OFICIAL. PROVA EMPRESTADA. TUTELA ESPECÍFICA.

(...)

2. Em se tratando de periculosidade decorrente do contato com altas tensões não é exigível a permanência da exposição do segurado ao agente eletricidade durante toda a jornada laboral, haja vista que sempre presente o risco potencial ínsito à atividade, o qual é passível de concretização em mera fração de segundo.

(...)

(EINF n. 1999.70.00.033879-3, Re. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 19/08/2009)

EMBARGOS INFRINGENTES. APOSENTADORIA ESPECIAL. PROVA DA ESPECIALIDADE. FORMULÁRIO DSS-8030 E LAUDO PERICIAL DO JUÍZO. ELETRICIDADE. RISCO DE ACIDENTE. EMBARGOS INFRINGENTES IMPROVIDOS.

1. Havendo laudo técnico pericial que atesta suficientemente a exposição do autor a risco habitual de acidentes em rede de energia elétrica, além do formulário DSS-8030, deve ser reformado o acórdão que não reconheceu o período laborado como sendo de atividade especial.

2. Em se tratando de eletricidade (atividade periculosa), é ínsito o risco potencial de acidente, não se exigindo a exposição permanente. Precedentes deste Tribunal.

3. Embargos infringentes providos.

(EINF n. 2003.71.04.002539-6, Re. Des. Federal Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. de 08/01/2010)

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. RUIDO. ELETRICIDADE. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TERMO INICIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. TUTELA ESPECÍFICA.

(...)

6. Quanto à periculosidade do labor, que o tempo de exposição ao risco eletricidade não é necessariamente um fator condicionante para que ocorra um acidente ou choque elétrico. Assim, por mais que a exposição do segurado ao agente nocivo eletricidade acima de 250 volts (alta tensão) não perdure por todas as horas trabalhadas, trata-se de risco potencial, cuja sujeição não depende da exposição habitual e permanente.

7. Tratando-se de hipótese de periculosidade ou de enquadramento por categoria profissional, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. A exposição do segurado ao agente periculoso eletricidade sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em formulário padrão do INSS ou laudo técnico, à neutralização de seus efeitos nocivos. Precedentes desta Corte.

(...)

(REOAC n.º 5015755-89.2013.4.04.7205/SC, Rel. Juiz Federal Ézio Teixeira, 6ª Turma, julgado em 07/06/2017).

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS.

(...)

Não obstante o Decreto nº 2.172/97 não tenha incluído em seu rol de agentes nocivos a eletricidade, é possível o enquadramento da atividade como especial no período posterior a 05/03/1997, se comprovado através de perícia que o trabalhador estava exposto a tensões superiores a 250 volts. Interpretação conjugada do Decreto nº 53.831/64 (Código 1.1.8 do Quadro Anexo) com a Súmula nº 198 do TFR. Orientação assentada no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.306.113. Cabe ainda destacar que o tempo de exposição ao risco eletricidade não é necessariamente fator condicionante para que ocorra um acidente ou choque elétrico. Assim, por mais que a exposição do segurado ao agente nocivo eletricidade acima de 250 volts (alta tensão) não perdure por todas as horas trabalhadas, trata-se de risco potencial, cuja sujeição não depende da exposição habitual e permanente. A exposição do segurado ao agente periculoso eletricidade sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos.

A permanência a que se refere o art. 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91 para fins de concessão da aposentadoria especial não requer que a exposição às condições insalubres ocorra durante todos os momentos da prática laboral. Basta que o empregado, no desempenho das suas atividades, diuturna e continuamente, sujeite-se ao agente nocivo, em período razoável da sua prestação laboral.

(...)

(REOAC n.º 5001008-35.2016.4.04.7204/SC, Rel. Des. Fed. Paulo Afonso Brum Vaz, Turma Regional Suplementar de Santa Catarina, julgado em 14/12/2017).

Dessa forma, demonstrada a sujeição da parte autora a condições perigosas decorrentes de seu contato com altas tensões, impõe-se o reconhecimento da natureza especial do labor.

Em tais termos, acolhendo os embargos declaratórios, com efeitos infringentes, o apelo do autor resta acolhido em maior extensão, para, além dos períodos já reconhecidos no acórdão, também reconhecer a especialidade do intervalo de 17/04/2000 a 18/11/2003, o que corresponde a 3 anos, 7 meses e 2 dias, os quais, somados aos 22 anos, 1 mês e 16 dias reconhecidos no acórdão embargado, totaliza 25 anos, 8 meses e 18 dias de tempo especial.

Portanto, uma vez que a carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2012 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que o autor possuía mais de 180 contribuições na DER, tem direito à aposentadoria especial na DER (17/04/2012).

Da necessidade de afastamento da atividade especial

Este TRF4, por sua Corte Especial, no julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, decidiu por reconhecer inconstitucional o disposto no §8º do art. 57, da Lei n.º 8.213/91, que veda a implantação de aposentadoria especial em favor do segurado que continua no exercício de atividade considerada nociva, decisão a que se encontram vinculados os desembargadores desta Corte.

Recentemente, ao julgar o Tema 709, o STF, afastando referida inconstitucionalidade, fixou as seguintes teses:

"I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.

II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão".

Estão pendentes de julgamento embargos de declaração opostos ao precedente qualificado do STF, com pretensão de modificação do teor da decisão, tanto nas suas questões circunstanciais (v.g.forma e prazo para a parte autora optar por se afastar ou se manter na atividade especial), como no tema da constitucionalidade.

Em princípio, a pendência dos embargos de declaração não obstaria a aplicação imediata do precedente aos processos em curso sobre o mesmo tema. No entanto, considerando a relevância das questões debatidas naquele recurso, se eventualmente vier a ser revertida a decisão pelo STF, em maior ou menor extensão, é provável que já se tenham produzido efeitos de difícil reparação, seja no plano do direito material – com o eventual afastamento do segurado de seu trabalho (e perda do emprego) – seja no plano processual, frente à possível necessidade de adequação futura de processos já decididos definitivamente, ao novo entendimento.

Não se pode desconhecer que, imediatamente aplicados, os efeitos do precedente implicarão no afastamento do trabalho de muitos profissionais que, exercendo atividades especiais, podem estar atuando na linha de frente da pandemia, o que se aplica, por exemplo, aos médicos, enfermeiros, auxiliares e técnicos de enfermagem e de radiologia, e muitos outros trabalhadores em semelhante exposição.

Considerando que se trata de questão acessória e circunstancial, frente ao objeto do processo, e a fim de não obstar o prosseguimento quanto ao tema principal, a solução é manter-se, por oral, e até o trânsito em julgado da decisão do STF, o entendimento desta Corte quanto à desnecessidade de afastamento do segurado de suas atividades, para obtenção de aposentadoria especial. Esta solução é consentânea com o princípio da segurança jurídica prestigiado na segunda tese do tema 709.

Uma vez transitada em julgado a decisão, e em sendo mantido pelo STF o entendimento pela constitucionalidade da restrição, o INSS poderá deixar de implantar o benefício ou cancelá-lo acaso, notificado, o segurado não comprovar seu afastamento das atividades especiais em prazo a ser concedido.

Considerando, pois, que ora se reconhece como especial o período de 17/04/2000 a 19/11/2003, devem ser acrescidos ao tempo de serviço reconhecido no acórdão para fins de concessão da aposentadoria por tempo de contribuição 1 ano, 5 meses e 7 dias, resultado da conversão do período especial em tempo comum pelo fator 1,4. Assim, o autor soma 36 anos e 15 dias de tempo de contribuição na DER (17/04/2012), fazendo jus à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição desde então, com o que fica prejudicada a análise da reafirmação da DER feita no acórdão embargado.

Portanto, o autor tem direito à concessão da aposentadoria especial, ou aposentadoria por tempo de contribuição, o que for mais vantajoso, desde a DER, e ao pagamento das parcelas vencidas desde então.

Transcorridos menos de cinco anos entre a DER (17/04/2012) e o ajuizamento da ação (29/01/2013), não inicide, na hipótese, a prescrição quinquenal.

Tutela específica - implantação do benefício

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Dados para cumprimento:

(X) Concessão ( ) Restabelecimento ( ) Revisão

NB: 160.698.607-1

Espécie: a apurar a mais vantajosa

DIB: 17/04/2012

DIP: no primeiro dia do mês da implantação do benefício.

DCB: não se aplica.

RMI: a apurar.

Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Requisite a Secretaria da 6 Turma, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 20 (vinte) dias.

Conclusão

Embargos de declaração do INSS desprovidos. Embargos de declaração do autor providos, com efeitos infringentes, para reconhecer a especialidade do período de 17/04/2000 a 18/11/2003 e conceder a aposentadoria especial, ou aposentadoria por tempo de contribuição, desde a DER.

Ante o exposto, voto por negar provimento aos embargos de declaração do INSS e dar provimento aos embargos de declaração da parte autora.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5001018-84.2013.4.04.7107/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

EMBARGANTE: JOELI FERNANDO DA SILVA (AUTOR)

EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Tema stj 998. custeio. REDISCUSSÃO. prequestionamento. atividade especial. OMISSÃO. eletricidade.

1. Os embargos de declaração pressupõem a presença de omissão, contradição, obscuridade ou erro material na decisão embargada.

2. A pretensão de reexame de matéria sobre a qual já houve pronunciamento do órgão julgador desafia recurso próprio, não justificando a interposição de embargos de declaração.

3. Com a superveniência do NCPC, a pretensão ao prequestionamento numérico dos dispositivos legais, sob alegação de omissão, não mais se justifica.

4. O princípio da fundamentação qualificada das decisões é de mão dupla. Se uma decisão judicial não pode ser considerada fundamentada pela mera invocação a dispositivo legal, também à parte se exige, ao invocá-lo, a demonstração de que sua incidência será capaz de influenciar na conclusão a ser adotada no processo.

5. Tendo havido exame sobre todos os argumentos deduzidos e capazes de influenciar na conclusão adotada no acórdão, os embargos do INSS devem ser rejeitados.

6. Omisso o acórdão quanto à alegação de cerceamento de defesa, deve ser sanado o vício examinando-se a questão.

7. Demonstrada a sujeição da parte autora a condições perigosas decorrentes de seu contato com altas tensões, impõe-se o reconhecimento da natureza especial do labor. A despeito da ausência de previsão expressa pelos Decretos n.º 2.172/97 e 3.048/99, é possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição à eletricidade superior a 250 volts após 05/03/1997, com fundamento na Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos e na Lei n.º 7.369/85, regulamentada pelo Decreto n.º 93.412/96. Precedentes desta Corte.

8. Implementados mais de 25 anos de tempo de atividade sob condições nocivas e cumprida a carência mínima, é devida a concessão do benefício de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91.

9. A parte autora tem direito à concessão da aposentadoria especial, ou aposentadoria por tempo de contribuição, o que for mais vantajoso, desde a DER, e ao pagamento das parcelas vencidas desde então.

10. Embargos de declaração do autor acolhidos, com efeitos modificativos, para reconhecer o labor especial no período requerido e conceder a aposentadoria especial, ou aposentadoria or tempo de contribuição, desde a DER.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento aos embargos de declaração do INSS e dar provimento aos embargos de declaração da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 07 de outubro de 2020.

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 30/09/2020 A 07/10/2020

Apelação Cível Nº 5001018-84.2013.4.04.7107/RS

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PROCURADOR(A): LUIZ CARLOS WEBER

APELANTE: JOELI FERNANDO DA SILVA (AUTOR)

ADVOGADO: SIMONE SPIDO (OAB RS077892)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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