EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5003401-81.2017.4.04.7208/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSS contra acórdão da Turma Regional Suplementar de Santa Catarina desta Corte.
Em suas razões recursais, o Embargante pretende sanar obscuridade na decisão hostilizada, a fim de esclarecer que, em caso de inobservância da vedação imposta no artigo 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91 (Tema nº 709 do STF), o benefício será cancelado, e não suspenso. Por fim, prequestiona ofensa à matéria altercada.
É o relatório.
VOTO
Ao declarar a constitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, no julgamento do RE nº 791.961/PR, representativo de controvérsia (Tema nº 709), o Supremo Tribunal Federal concluiu que É vedada a simultaneidade entre a percepção da aposentadoria especial e o exercício de atividade especial, seja essa última aquela que deu causa à aposentação precoce ou não. A concomitância entre a aposentadoria e o labor especial acarreta a suspensão do pagamento do benefício previdenciário (Relator Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 19/08/2020).
Dispõe a regra tida por constitucional pelo STF que se aplica o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 11/12/1998).
Por sua vez, o art. 46 da Lei nº 8.213/91 estabelece que O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.
Ainda não se discutiu se a hipótese é de cancelamento ou suspensão. O precedente vinculante, segundo já explicitado, menciona suspensão. O art. 46 refere cancelamento. As consequências serão totalmente diversas, conforme se trate de um ou de outro. O cancelamento torna inválida a aposentadoria anterior. A suspensão, não. O cancelamento, tornando insubsistente a concessão do benefício, permite que outro seja concedido, agregando-se eventual tempo de serviço posterior à concessão, mas implicará o risco de o segurado ter que suportar as novas e restritivas regras da aposentadoria especial da EC 103/19.
O voto proferido pelo Ministro Dias Toffoli esclarece que a "cessação" deve ser compreendida como "suspensão" do benefício enquanto o trabalhador permanecer no exercício da atividade incompatível:
Adicionalmente, é de se ter em vista que, mesmo em relação ao labor especial, não há propriamente proibição, mas sim a colocação de uma escolha ao obreiro, o qual, optando por persistir na atividade, terá seu benefício suspenso. (...)
Considere-se, por exemplo, cenário em que o segurado, na data fixada como de início do benefício, continua no labor especial ou a ele retorna. O fato de ele permanecer ou retornar à atividade não significa que a data de início será alterada – isso porque as datas de início, por cristalina previsão legislativa, orientam-se pelo art. 49, não pelo art. 57, §8º. Esse retorno ou continuidade significa apenas que o percebimento dos proventos da aposentadoria ficará suspenso enquanto perdurar o labor nocivo – esse é o conteúdo do art. 57, § 8º, o qual, em momento algum,visou a dispor sobre a data de início do benefício, mas sim, vale ressaltar, sobre hipóteses de suspensão de aposentadorias especiais já concedidas.
No mesmo sentido é o voto do Ministro Alexandre de Moraes:
Dessa forma, a norma confere uma faculdade ao trabalhador, caso opte por permanecer no exercício de atividades nocivas, a consequência prática será o cancelamento de seu benefício. Ainda nas palavras do professor IBRAHIM, tem-se que:
“Embora se fale em cancelamento, o mais correto é a suspensão, já que, se o segurado afasta-se das atividades nocivas, o benefício deve voltar a ser pago, pois se trata de direito adquirido deste”. (pag. 619)
De qualquer modo, seja para a suspensão, seja para o cancelamento, penso que não se pode dispensar o devido processo legal, com prévia notificação do segurado para defesa, oportunizado-se prazo para a regularização da situação entre o INSS e o segurado.
O Decreto 3.048/99, no parágrafo único do art. 69 (redação mantida pelo Decreto nº 10.410, de 01/07/2020), estatui que O segurado será imediatamente notificado da cessação do pagamento de sua aposentadoria especial, no prazo de sessenta dias contado da data de emissão da notificação, salvo comprovação, nesse prazo, de que o exercício dessa atividade ou o operação foi encerrado.
No devido processo legal, o segurado poderá, a título exemplificativo, comprovar que a sua última atividade não é (mais) nociva ou que está utilizando EPIs. Invertem-se as posições. Antes, o INSS alegava que a atividade não era especial, que havia uso de EPI; agora, é o segurado que poderá lançar mão desta tese e tem o direito de produzir a prova neste sentido.
Dito isso, não se pode condicionar a concessão do benefício ao afastamento da atividade. O art. 57 adverte que o segurado não poderá continuar. Continuar pressupõe a anterior concessão. O condicionamento é à continuidade. A lei previdenciária não criou um requisito para a aposentadoria especial que possa ser apreciado a latere dos demais. O afastamento, outra coisa diversa, deverá ser precedido do devido processo legal, podendo o segurado comprovar que a atividade não é nociva.
Por fim, necessário registrar que o afastamento da atividade se torna exigível tão somente a partir da efetiva implantação do benefício, sem prejuízo às parcelas vencidas no curso do processo que culminou na concessão da aposentadoria especial, seja ele judicial ou administrativo.
Pelo exposto, voto por acolher, em parte, os embargos de declaração, a fim de agregar os fundamentos acima expendidos, sem, todavia, alterar o resultado do acórdão anteriormente proferido.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002051136v10 e do código CRC 726f74e7.Informações adicionais da assinatura:
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5003401-81.2017.4.04.7208/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. stf. tema 709. re 791.961/pr. vedação de concomitância de atividade nociva e aposentadoria especial. alcance. suspensão ou cancelamento.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 791.961/PR (Tema nº 709), ao declarar a constitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, que veda a permanência no exercício da atividade nociva após a concessão da aposentadoria especial, concluiu, expressamente, que A concomitância entre a aposentadoria e o labor especial acarreta a suspensão do pagamento do benefício previdenciário, e não o seu cancelamento.
2. De qualquer modo, seja para a suspensão, seja para o cancelamento, não se pode dispensar o devido processo legal, com prévia notificação do segurado para defesa, oportunizado-se prazo para a regularização da situação entre este e o INSS no processo administrativo.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, acolher, em parte, os embargos de declaração, a fim de agregar os fundamentos acima expendidos, sem, todavia, alterar o resultado do acórdão anteriormente proferido, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 08 de outubro de 2020.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002051137v6 e do código CRC 2734f19c.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 01/10/2020 A 08/10/2020
Apelação Cível Nº 5003401-81.2017.4.04.7208/SC
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: SERGIO EDWARD VIEIRA (AUTOR)
ADVOGADO: SUEINE GOULART PIMENTEL (OAB RS052736)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 01/10/2020, às 00:00, a 08/10/2020, às 16:00, na sequência 27, disponibilizada no DE de 22/09/2020.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, ACOLHER, EM PARTE, OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, A FIM DE AGREGAR OS FUNDAMENTOS ACIMA EXPENDIDOS, SEM, TODAVIA, ALTERAR O RESULTADO DO ACÓRDÃO ANTERIORMENTE PROFERIDO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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