EMBARGOS DECLARATÓRIOS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. RETORNO DO STJ PARA NOVO EXAME. OMISSÃO. ESCLARECIMENTO DAS QUESTÕES PROPOSTAS SEM EFEITO MODIFICATIVO AO...

Apelação/Remessa Necessária Nº 5008129-71.2012.4.04.7102/RS

RELATÓRIO

Retornaram os autos do Superior Tribunal de Justiça conclusos pra novo exame dos embargos de declaração, após provimento de recurso especial interposto pelo INSS, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, em face do julgamento deste Regional que havia dado parcial provimento aos embargos declaratórios opostos pelo INSS, apenas para fins de prequestionamento.

Os embargos de declaração, por sua vez, haviam sido opostos em face do acórdão deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:

ADMINISTRATIVO. ACIDENTE EM TRABALHO. INVALIDEZ PERMANENTE. RESPONSABILIDADE POR OMISSÃO DO INSS. LUCROS CESSANTES. PENSIONAMENTO MENSAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. ANÁLISE DIFERIDA PARA A FASE DE EXECUÇÃO.

1. Tratando-se de responsabilidade por atos omissivos da Administração Pública, não é caso de responsabilidade objetiva, e sim subjetiva, somente podendo acarretar a responsabilidade do Estado se comprovada conduta dolosa ou culposa de seus agentes contribuindo, portanto, para a verificação do evento danoso. Impende acentuar-se que a responsabilidade objetiva prevista no art. 37, § 6º da CF não se aplica ao ato omissivo do Poder Público, nos termos da doutrina e da jurisprudência.

2. Condenação do réu a pagar danos materiais, morais, lucros cessantes e pensão mensal à autora.

3. Deve a Ré ser condenada a pagar à Autora, a título de lucros cessantes, a diferença de proventos que foram calculados indevidamente na forma prevista no artigo 1º da Lei nº 10.887/2004 (média aritmética simples das maiores remunerações correspondentes a 80% de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994), desde a data da concessão da aposentadoria (28.09.2011) até a data imediatamente anterior à revisão de sua aposentadoria realizada com base na EC nº 70/2012 (norma que afastou expressamente a adoção da média aritmética às aposentadorias por invalidez), de forma que possa perceber nesse período os proventos integrais calculados com base na última remuneração percebida na atividade.

4. O fato de a Demandante já perceber benefício de aposentaria estatutária como servidora do INSS não é óbice à concessão da pensão civil, na medida em que se tratam de relações jurídicas diversas. A pensão, diferentemente do benefício de natureza estatutária, advém da necessidade de reparação do dano, consistente no fato de que, no caso em tela, o acidente de trabalho ceifou da vítima a possibilidade de seguir exercendo o cargo efetivo, eliminando todas as oportunidades de ganhos financeiros que decorriam do exercício do cargo que ocupava até então, especialmente das verbas de natureza indenizatória que só são pagas quando o servidor está em plena atividade. Tais ganhos merecem ser, de alguma forma, indenizados pela Ré na esfera civil.

5. Quanto à correção monetária e juros de mora, A análise dos juros e da correção monetária sobre o valor da condenação deve ser diferida para a fase de execução da sentença, conforme esta 3ª Turma decidiu na Questão de Ordem nº 0019958-57.2009.404.7000/PR, julgada em 10/12/2014.

Na decisão do Ministro Relator (Evento 58, DEC11), foi reconhecido o não enfrentamento pela Corte de origem de questões ventiladas nos embargos de declaração e imprescindíveis à solução do litígio, especialmente as indicadas nos itens a.2 e a.3 das razões do recurso especial: "(a.2) impossibilidade de se cominar, ao mesmo fato jurídico, tanto a aposentadoria por invalidez quanto a pensão mensal; (a.3) ausência de interesse de agir quanto à condenação por lucros cessantes, haja vista a concessão de aposentadoria por invalidez;". Reconheceu o Ministro Relator que é preciso aclarar se de fato houve revisão do benefício previdenciário, bem como se a concessão de aposentadoria e da pensão advieram do mesmo fato que deu ensejo à responsabilização do ente público discutida.

É o relatório.

VOTO

Determinou a Corte Especial que este Regional deva se manifestar expressamente sobre a impossibilidade de se cominar, ao mesmo fato jurídico, tanto a aposentadoria por invalidez quanto a pensão mensal, bem como sobre a ausência de interesse de agir quanto à condenação por lucros cessantes, haja vista a concessão de aposentadoria por invalidez.

Alega o INSS que o pagamento de pensão civil, com supedâneo no artigo 950 do CC, é verdadeiro bin in idem, uma vez que, em decorrência da impossibilidade da manutenção das suas atividades laborais, a parte autora passou a receber benefício de aposentadoria por invalidez.

Alega também que merece o devido aclaramento a condenação do INSS em lucros cessantes decorrentes do acidente do trabalho, que seria a diferença de remuneração percebida a título de aposentadoria por invalidez, que não teria sido calculada com base no salário integral da parte autora quando na ativa. Alega que não há interesse de agir quanto a tal condenação, já que ocorreu a revisão administrativa do benefício.

No tocante à pensão civil, a parte autora postulou o pagamento de pensão mensal, em montante correspondente à diminuição da capacidade laborativa causada pelo acidente que sofreu.

A respeito, assim prevê o artigo 950 do Código Civil, em capítulo que trata da indenização decorrente da responsabilidade civil:

Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.

Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.

Não fosse o acidente em questão, que culminou com a aposentadoria por invalidez, atualmente a Autora estaria exercendo normalmente o cargo de Técnico do Seguro Social, atividade que exercia antes do acidente objeto de análise nos autos. Como bem observado no voto condutor do acórdão que julgou a apelação, "... ao analisar o contracheque da Autora, observo que lhe era alcançado adicional de insalubridade no percentual de 10% (dez por cento) sobre o vencimento básico (página 02, COMP4, evento 01), verba de natureza indenizatória que só é alcançada ao servidor em atividade, na forma preconizada pelo artigo 12 da Lei nº 8.270/91".

Assim, quando da concessão da aposentadoria por invalidez à autora, decorrente de acidente em serviço imputado ao INSS, por culpa deste, ela sofreu essa perda remuneratória, uma vez que o adicional que percebia na atividade é pro labore faciendo, ou seja, não se incorpora aos proventos de aposentadoria (AgRg no REsp 1238043/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/04/2011, DJe 10/05/2011). Ou seja, se continuasse na ativa, caso não tivesse ocorrido o acidente, a autora perceberia a mais em sua remuneração tal percentual, de natureza indenizatória, decorrente de insalubridade.

Desse modo, determinou-se que a autora deve ser indenizada através de pensão mensal em valor correspondente a 10% do vencimento básico devido ao cargo de Técnico de Seguro Social, que deve ter como parâmetro o nível/classe/padrão que se encontrava quando da concessão de sua aposentadoria - nível NI, classe S, padrão IV (página 11, PROCADM4, evento 05), posto ser essa a proporção da capacidade laborativa que o acidente lhe subtraiu desde a data em que lhe foi concedida a aposentadoria por invalidez. Determinou-se ainda que a pensão deve ser paga desde a data da concessão de aposentadoria à servidora (28.10.2011), cujo termo final deverá ser 24.02.2019, data em que irá completar 70 (setenta) anos de idade e, por sua vez, seria atingida pela aposentadoria compulsória, na forma do artigo 40, § 1º, II da Constituição Federal (ante a ausência de lei complementar, até o presente momento, que regulamente o direito à aposentadoria compulsória até os 75 anos).

Desta forma, não há que se falar em ocorrência de bis in idem, pois a pensão civil é baseada na perda do adicional de insalubridade, que não foi incorporado na aposentadoria.

Quanto aos lucros cessantes, a pretensão da Autora consiste na condenação da Ré ao pagamento da diferença entre o valor da remuneração que recebia na ativa e o valor dos proventos que passou a perceber quando da concessão de sua aposentadoria por invalidez decorrente de acidente do trabalho, a contar de 28.10.2011 (página 05, CAT3, evento 01). Isso porque clama que a aposentadoria devia ter se dado com proventos integrais.

Com efeito.

Os contracheques revelam que remuneração paga à Autora, que era de R$ 7.596,02 bruto em setembro/2011, passou a ser de R$ 3.549,08 bruto em novembro/2011 (páginas 02 e 03, COMP4, evento 01), ou seja, houve sensível redução do patamar remuneratório em razão da concessão de aposentadoria por invalidez em razão de acidente de trabalho.

Até o advento da Emenda Constitucional nº 70/2012, os proventos dos servidores aposentados por invalidez decorrente de "acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável" eram calculados na forma prevista pelo artigo 1º da Lei nº 10.887/2004, norma que determina que fosse considerada a média aritmética simples das maiores remunerações (correspondentes a 80% de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994), resultando em percepção de proventos consideravelmente inferiores à remuneração percebida na ativa.

Ocorre que a própria norma constitucional vigente naquela época, relativa à matéria (artigo 40, § 1º e 3º da Constituição Federal (na redação dada EC nº 41/2003), já excepcionava dessa forma de cálculo a concessão de aposentadoria aos servidores aposentados por invalidez permanente em decorrência de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, de forma que para tais casos ocorreria a aposentadoria por proventos integrais.

Reconheceu-se que, além de a Ré ser responsável pela ocorrência do acidente em serviço, foi a responsável também por efetuar o cálculo dos proventos de aposentadoria da Autora sem considerar a exceção prevista na norma constitucional, no que tange à forma de cálculo que deveria ter sido adotada em relação aos servidores aposentados por invalidez decorrente de acidente de serviço (página 11, PROCADM4, evento 05).

Assim, restou a Ré ser condenada a pagar à Autora, a título de lucros cessantes, a diferença de proventos que foram calculados indevidamente na forma prevista no artigo 1º da Lei nº 10.887/2004 (média aritmética simples das maiores remunerações correspondentes a 80% de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994), desde a data da concessão da aposentadoria (28.09.2011) até a data imediatamente anterior à revisão de sua aposentadoria realizada com base na EC nº 70/2012 (norma que afastou expressamente a adoção da média aritmética às aposentadorias por invalidez), de forma que possa perceber nesse período os proventos integrais calculados com base na última remuneração percebida na atividade.

Portanto, tratando-se de sensível diferença de proventos, relativos à diferença daqueles que percebeu a autora na data da sua concessão, que não eram integrais, até a data da revisão do benefício com base na EC 70/2012, quando passaram a ser integrais os proventos, há interesse de agir da parte autora, não havendo ofensa ao artigo 267, VI, do CPC/73 (artigo 485, IV, do CPC/2015).

Assim, dou por esclarecidas e prequestionadas as questões, o que torna possível o conhecimento de recurso perante a Corte Especial, entretanto, não houve omissão no acórdão do TRF4 que julgou a apelação.

Por fim, quanto ao pedido de pré-questionamento, cabe ressaltar que, a teor do artigo 1.025 do Código de Processo Civil, consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados.

Ante o exposto, voto por rejeitar os embargos de declaração.

Documento eletrônico assinado por MARGA INGE BARTH TESSLER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000280226v22 e do código CRC 04fcce4a.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5008129-71.2012.4.04.7102/RS

EMENTA

EMBARGOS DECLARATÓRIOS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. RETORNO DO STJ PARA NOVO EXAME. OMISSÃO. ESCLARECIMENTO DAS QUESTÕES PROPOSTAS SEM EFEITO MODIFICATIVO AO JULGADO.

No caso dos autos, restam esclarecidas e prequestionadas as questões, o que torna possível o conhecimento de recurso perante a Corte Especial. Entretanto, não houve omissão no acórdão do TRF4 que julgou a apelação.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu rejeitar os embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 21 de novembro de 2017.

Documento eletrônico assinado por MARGA INGE BARTH TESSLER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000280227v4 e do código CRC 53aed411.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/11/2017

Apelação/Remessa Necessária Nº 5008129-71.2012.4.04.7102/RS

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATORA: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

Votante: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

LUIZ FELIPE OLIVEIRA DOS SANTOS

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 28/06/2020 16:51:43.