EMBARGOS INFRINGENTES. ADMINISTRATIVO. ART. 40, § 4º DA CF. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. PERÍODO POSTERIOR AO RJU. IMPOSSIBILIDADE. TR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 2ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Junior, negar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos infringentes opostos por DIONECIO ANTUNES MENEZES contra pronunciamento da 4ª Turma desta Corte que, por maioria de votos de seus membros, deu provimento à apelação da União e à remessa oficial, em acórdão com os seguintes termos:

O voto vencedor, proferido pelo Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia, o qual restou acompanhado pelo Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, foi no seguinte sentido:

Em contrapartida, o voto vencido, exarado pelo relator Des. Cândido Alfredo Silva Leal Junior, sustentou, em suma:

Almeja o embargante a prevalência do voto vencido que negou provimento à apelação e à remessa oficial. Alega que tendo o Eg. STF, através do Mandado de Injunção nº 880, normatizado o art. 40, § 4º, da Constituição Federal, para que seja aplicado aos substituídos o art. 57 da Lei nº. 8.213/91, não restam dúvidas do direito do autor em ter seu tempo de serviço convertido pelas regras constantes neste diploma legal.

Com contrarrazões.

É o relatório.

Os presentes embargos infringentes foram opostos em face do julgamento de apelação interposta contra sentença que julgou procedente o pedido para:

Inicialmente, verifico que o acórdão embargado foi publicado anteriormente a 18/03/2016. Assim, ao presente recurso serão exigidos os requisitos de admissibilidade previstos no CPC/1973, consoante orientação dos Enunciados Administrativos nºs 2 e 3 do STJ.

O relator, inicialmente, apresentou voto pelo desprovimento do apelo, nos seguintes termos:

Em voto vista, o Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Junior, divergindo do relator, assim se manifestou:

O Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle acompanhou integralmente o voto do relator.

Tratando-se de embargos infringentes, a discussão deve limitar-se à matéria objeto da divergência.

Como se vê, a divergência nos presentes autos diz respeito à possibilidade de conversão do tempo de serviço especial em comum sob o regime estatutário.

Quanto ao pleito de conversão do tempo de serviço especial em comum sob o regime estatutário, sem razão o autor.

O Supremo Tribunal Federal, após alguma resistência, consagrou em mandados de injunção o entendimento de que deve ser observado o disposto no artigo 57, § 1º, da Lei n.º 8.213/91, para fins de concessão de aposentadoria especial a servidor público, tendo em vista a manifesta mora estatal.

Segue precedente pioneiro daquela Corte do ano de 2007:

O tema foi inclusive objeto de Súmula Vinculante:

Nestes autos, contudo, o autor busca o reconhecimento de um direito distinto, pois postula a conversão de tempo especial sob regime estatutário em comum, com o acréscimo nos termos da previsão existente para o RGPS.

Acerca da matéria a Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que, a despeito de reconhecido ao servidor público o direito à aposentadoria especial, a conversão de tempo prestado sob regime estatutário caracteriza situação totalmente diversa e, se possível, dependente da lei complementar de que trata o § 4º do artigo 40 da Constituição Federal. Não colhe o argumento de que o art. 40, § 12, da Constituição Federal (Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social), estaria a justificar o acolhimento do pleito, pois, afora a ressalva contida na expressão "no que couber", tal norma deve ser interpretada em consonância com a que a precede, no § 10 (A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício), que certamente deverá ser sopesada pelo legislador complementar. Cômputo privilegiado de período especial para concessão de aposentadoria por tempo de contribuiçao é hipótese totalmente diversa de aposentadoria especial, não contando com proteção constitucional expressa.

Em apoio ao que foi exposto os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal:

Na mesma linha seguem precedentes desta Corte:

Assim, inexiste direito à conversão do tempo especial em comum de servidor público estatutário, sendo descabidas as alegações de violação ao princípio da segurança jurídica frente aos atos externados pela Administração Pública ou violação à coisa julgada, porquanto a pretensão defendida pelo autor não lhe foi assegurada no julgamento do MI n.º 880, na extensão esposada na inicial.

Dessa forma, em que pesem ponderáveis os argumentos trazidos nos embargos, deve ser mantido o acórdão embargado, pois em consonância com o entendimento desta Corte e do STF.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento aos embargos infringentes, nos termos da fundamentação.

O cerne da controvérsia desses embargos infringentes envolve a possibilidade ou não de conversão, em tempo de serviço comum, de tempo de serviço especial (exercido em condições insalubres) por servidor estatutário, já na vigência da Lei 8.112/90.

Meu voto é no sentido de dar provimento aos embargos infringentes, para que prevaleça o voto vencido que proferi no julgamento da apelação, negando-lhe provimento, bem como à remessa oficial.

Com efeito, o autor/embargante pretende o acréscimo em seu tempo de serviço decorrente da conversão, em tempo comum, do tempo especial exercido, para fins de retroação da data de início de abono de permanência que recebe. Consequentemente, pede a restituição das licenças-prêmio que foram computadas pela administração para integralizar seu tempo de serviço considerado na concessão do abono. Além disso, pede ainda o pagamento de parcelas atrasadas do abono, que lhe seriam devidas pela administração, relativas ao período compreendido entre a data a partir do qual a administração entendeu devido o benefício (fevereiro de 2009) e o início do efetivo pagamento (agosto de 2009).

São três tópicos a serem apreciados no pedido: I - a contagem ponderada de tempo de serviço especial (insalubre) exercido no regime estatutário; II - a desaverbação e restituição ao autor das licenças-prêmio, computadas na implementação do tempo de serviço necessário para o abono de permanência; III - o pagamento das parcelas atrasadas do abono de permanência, concedido retroativamente na via administrativa, que não teriam sido adimplidas.

Inicialmente, não me parece que o Supremo Tribunal Federal tenha um entendimento consolidado sobre a possibilidade ou não de contagem ponderada de tempo de serviço público exercido sob condições insalubres no regime da Lei 8.112/90, para fins de concessão de aposentadoria "comum", que não seja "especial".

Com efeito, no debate travado no Plenário do STF por ocasião da aprovação da Súmula Vinculante nº 33, que trata da aposentadoria especial dos servidores públicos, os Ministros viram-se na necessidade de extrair uma base comum, consensual, nas decisões proferidas nos quase cinco mil mandados de injunção que ingressaram no STF entre 2005 e 2013 versando sobre aposentadoria especial de servidor público, segundo levantamento do Ministro Teori Zavaszki. Nessa extração da base comum das decisões, foram estabelecidos alguns balizamentos importantes para a apreensão das decisões do STF sobre a questão:

a) as decisões, em regra, determinaram à administração que, diante da omissão legislativa, examinasse o pedido de aposentadoria especial à luz da Lei 8.213/91, que rege a aposentadoria do regime geral de previdência. Esse foi o núcleo comum e consensual encontrado nas decisões, e que deu o conteúdo à Súmula Vinculante 33:

b) o mandado de injunção foi entendido como meio processual inadequado para postular reconhecimento do direito de servidor à conversão de tempo de trabalho exercido em condições especiais, pois não existe o dever constitucional do legislador de regular a matéria, pressuposto para o cabimento do mandado de injunção, diferentemente da aposentadoria especial, na qual a omissão legislativa está configurada, à vista da regra do art. 40, §4º, da CF/88. Nesse sentido foi a explanação do Ministro Teori Zavascki, às fls. 13-14 da transcrição dos debates:

c) a averbação de tempo de serviço especial pelo servidor público não foi objeto da Súmula Vinculante 33, que somente podia tratar de questões reiteradamente decididas pelo STF, o que não se verifica no caso da mencionada averbação. Veja-se a explanação do Ministro Ricardo Lewandowski (fls. 8 e 9 da transcrição);

d) não há consenso formado quanto à questão da possibilidade ou não de conversão de tempo de serviço especial exercido sob o regime da Lei 8.112/90. Apesar da existência de precedentes relatados por alguns ministros em que a impossibilidade foi afirmada textualmente (v.g., MI-AG 1596, rel. Min. Teori) o entendimento não foi reiterado por nenhum dos ministros nos debates, no qual houve inclusive manifestações expressas favoráveis à possibilidade (Ministros Luis Roberto Barroso e Marco Aurélio). Outros ministros, por sua vez, afirmaram que as decisões contrárias à averbação com contagem especial estão fundadas apenas na inadequação do mandado de injunção (Ministro Teori, Ministra Rosa Weber, Ministro Lewandowski), e não no mérito da questão. Transcrevo, a propósito, excertos dos debates que ilustram o que foi dito:

Sendo esse o estado da controvérsia no Supremo Tribunal Federal, entendo que o argumento da autoridade de suas decisões, nesta questão, não é bastante para balizar nossos julgamentos, mesmo que tenham sobrevindo outras decisões esparsas denegando o direito à averbação. O entendimento no STF não está consolidado. Eventuais discrepâncias entre as decisões dos ministros me parecem naturais, dado o imenso volume de processos que aportou no STF sobre a matéria, exigindo um tratamento massivo dos processos, inclusive com decisões monocráticas nos mandados de injunção.

Portanto, passo ao exame da postulação.

O autor pretende discutir o termo inicial do abono de permanência, ou seja, o momento em que teria implementado o direito a ele. O benefício foi deferido administrativamente em agosto de 2009, retroativamente a fevereiro do mesmo ano, quando implementou o requisito de idade para se aposentar. Contudo, no implemento do requisito tempo de serviço, foram computadas licenças-prêmio não fruídas, que seriam desnecessárias caso fosse considerado de forma ponderada o tempo de serviço especial exercido na vigência da Lei 8.112/90.

O recebimento do abono de permanência pressupõe o implemento dos requisitos para a aposentadoria voluntária integral, conforme previsto no art. 40, § 19, da CF/88:

Portanto, o acolhimento da pretensão do autor pela Administração depende de manifestação acerca de seu direito à aposentadoria.

Nessa perspectiva, a ação não tem por objeto mero pedido de reconhecimento de tempo de trabalho especial, sua conversão em tempo comum e averbação nos assentos funcionais do servidor para futura aposentadoria, hipótese que poderia configurar carência de ação por falta de interesse, considerando o princípio de que a aposentadoria é regida pela lei em vigor quando são implementados seus requisitos e que não há direito adquirido a regime jurídico.

De fato, a discussão envolve o direito a um benefício concreto e atual - o abono de permanência - cujo deferimento ou não pela administração depende da aferição do implemento dos requisitos para aposentadoria, dentre eles a apuração do tempo de serviço, passando pela questão do cabimento ou não da conversão do tempo especial em comum.

Portanto, não se há de cogitar de carência de ação por fala de interesse processual.

Fosse o tempo de serviço prestado sob o regime geral da previdência, não haveria qualquer óbice à pretensão, pois a questão está pacificada na jurisprudência com o julgamento do RE 612358 pelo Plenário do STF:

Contudo, a sujeição do autor à insalubridade no trabalho deu-se quando ele exerceu sua atividade prejudicial à saúde sob o regime estatutário, para o qual não foi expedida regulamentação acerca dos reflexos do trabalho insalubre na aposentadoria dos servidores, mas apenas uma previsão genérica de expedição de lei complementar - que não foi expedida, passados dez anos - contida no art. 40, § 4º, inciso III, da Constituição da República:

Com a devida vênia dos que entendem diversamente, julgo que a ausência de regulamentação da matéria não pode representar obstáculo ao exercício do direito.

Primeiro, porque as regras relativas à aposentadoria especial (e, por reflexo, à conversão do tempo especial) estão focadas hoje estritamente na proteção à saúde do trabalhador. Desde 1995, com a edição da Lei 9.032, o enfoque da aposentadoria especial deixou de ser o de um direito de uma determinada categoria ou profissão (quem exercia uma "atividade enquadrada" nos decretos regulamentares da previdência social) para se tornar um direito de quem efetivamente trabalha exposto a agentes insalubres, que prejudicam sua saúde. Essa pessoa deve se aposentar com menos tempo de serviço porque sofre um desgaste pelo trabalho maior do que os outros trabalhadores, com prejuízo para sua saúde, pois trabalha na umidade, ou no frio, ou em contato com gases e vapores prejudiciais ao trato respiratório, ou em contato com agentes biológicos patológicos, e assim por diante. Sob a ótica da saúde do trabalhador, se essa pessoa se expõe a esses agentes insalubres trabalhando sob o regime geral da previdência ou em regime estatutário, pouco importa. Os efeitos deletérios à saúde serão os mesmos.

Segundo, porque me parece um contrassenso se admitir a aposentadoria especial para quem completa todo tempo de serviço insalubre, mas não a contagem ponderada do tempo de serviço especial exercido apenas em parte da vida funcional, para a obtenção de uma aposentadoria "comum". Com efeito, o servidor que, por ter trabalhado 25 anos em condições de comprovada insalubridade, pode obter a "aposentadoria especial". E pode porque se considera que aqueles 25 anos em que esteve trabalhando submetido a condições prejudiciais à saúde são suficientes para que ele possa parar de trabalhar, pois se presume que esses 25 anos, trabalhando naquelas condições, exauriram sua força de trabalho, não se podendo exigir dele que trabalhe mais. Mas, pensemos numa situação limite, apenas para realçar o contrassenso de que falei: e se, após o 24º ano de trabalho prejudicial à saúde, dos 25 previstos para a aposentadoria, a insalubridade for suprimida, ou o servidor for transferido pela administração para uma atividade não insalubre? Se não for possível a conversão do tempo especial, para se aposentar, em vez de mais um ano de atividade insalubre, ele terá de trabalhar mais onze anos. Mas não lhe resta apenas 1/25 avos da capacidade de trabalho? Como trabalhar os dez anos excedentes? O que ele deve fazer do legado deixado em seu corpo pelos 24 anos de atividade insalubre? Não havia proteção constitucional para o trabalho exercido em condições prejudiciais à saúde?

Terceiro, porque não me parece haver distinção significativa entre o regime geral da previdência e o regime estatutário que justifique tratamento desigual entre os segurados dos dois regimes, excluindo a possibilidade de contagem ponderada de tempo de serviço insalubre no regime estatutário, para admitir apenas a aposentadoria especial. Deve-se ter em conta que o fator que está sendo considerado - os reflexos do trabalho insalubre na saúde - parece não sofrer nenhuma influência desse ou daquele regime, não sendo o dano nem maior nem menor pelo fato do trabalhador estar sob um ou outro regime. A propósito, a matriz constitucional dos dois regimes, relativamente aos reflexos da insalubridade no trabalho para fins de aposentadoria, é praticamente a mesma, como se pode depreender do teor dos artigos 40, § 4º, III, e 201, § 1º, da CF/88, in verbis:

As dificuldades opostas à contagem ponderada do tempo especial no serviço público, advindas do art. 40, § 4º, do texto constitucional, referidas em alguns precedentes, não foram vislumbradas no caso dos trabalhadores submetidos ao regime geral de previdência, para os quais a conversão de tempo especial em comum, prevista na Lei 8.213/91, soa natural.

Nessa mesma linha, vale lembrar que os trabalhadores da iniciativa privada vinculados ao RGPS contam com tratamento diferenciado para aposentadoria de quem exerceu trabalho insalubre desde 1960, com a edição da primeira Lei Orgânica da Previdência (Lei 3.807/1960), e desde 1980, com a Lei 6.887, podem mesclar tempo de serviço comum com tempo especial convertido para fins de aposentadoria (RIBEIRO, Maria Helena Carreira Alvim. Aposentadoria Especial. 4ª ed. Curitiba: Juruá, 2011, p. 25 e ss). Em 2015, 35 anos depois, os servidores estatutários têm de recorrer ao Judiciário para poderem ver o tempo de trabalho exercido em condições insalubres ser considerado como tal, quando vão se aposentar.

Quarto, porque o "tempo de contribuição fictício" a que se refere o § 10 do art. 40 da CF/88 ("A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício"), proibindo seu cômputo para fins de aposentadoria, não abarca o acréscimo de tempo de serviço decorrente da conversão de tempo de serviço especial em comum. E não abarca porque a Constituição prevê seja conferido tratamento diferenciado ao tempo de serviço prestado em condições prejudiciais à saúde, que está excepcionado no próprio art. 40 da Constituição, cujo § 4º prevê a possibilidade de "adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria" no caso de servidores que exerçam atividade insalubre.

Em verdade, o que está sendo vedado nesse § 10 do art. 40 é a instituição por lei de hipóteses em que seja computado tempo de contribuição para fins de aposentadoria sem correspondência fática nenhuma - sem tempo de trabalho e sem contribuição - como são os casos de contagens em dobro de licenças-prêmio não-gozadas e de período de serviço militar prestado em operações de guerra (art. 103, § 2º, da Lei nº 8.112/90) e do arredondamento, para maior, de tempo de serviço "quebrado" (v.g., art. 101, par. único, da Lei 8.112/90, que arredondava para um ano tempo de serviço superior a 182 dias, e por isso julgado inconstitucional pelo STF na ADI 609).

Nesse sentido, transcrevo excerto do voto do Desembargador Federal Victor Laos, proferido quando do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0006040-92.2013.404,0000, em que a Corte Especial deste Tribunal reconheceu a possibilidade de averbação de tempo especial convertido em comum, exercido no RGPS na iniciativa privada, por servidor público, declarando a inconstitucionalidade do art. 96, I, da Lei 8.213/91 e do art. 4º, I, da Lei 6.226/75:

Finalmente, é de se ressaltar que, se o tempo fictício a que se refere o § 10 do art. 40 da Constituição fosse o acréscimo decorrente da conversão de tempo de serviço especial em comum, não faria sentido o STF admitir seu cômputo no caso de servidor público que exerceu atividade insalubre na condição de servidor celetista, no âmbito do RGPS, antes de sua migração para o Regime Jurídico Único. Contudo, o STF entende cabível tal contagem, estando o entendimento estampado em Recurso Extraordinário julgado pelo Plenário, na sistemática dos recursos extraordinários repetitivos (RE 612.358).

Portanto, por todos esses fundamentos, em conclusão, julgo ser cabível a conversão de tempo de serviço insalubre exercido no regime estatutário da Lei 8.112/90, em tempo de serviço comum, sendo contado de forma ponderada, para fins de concessão de aposentadoria estatutária ou outro benefício que dependa de tempo de serviço/contribuição. Para a aferição da natureza especial da atividade e para a conversão do tempo especial em comum, na falta da lei complementar específica prevista no art. 40, § 4º, da Constituição da República, são aplicáveis os preceitos da Lei 8.213/91 relativos à matéria, na forma prevista na Súmula Vinculante nº 33 do STF, assim como os entendimentos jurisprudenciais consolidados acerca da aplicação dessa lei.

O autor, médico-veterinário, é agente de inspeção sanitária na indústria de produtos de origem animal (evento 1,out 6), vinculado ao Ministério da Agricultura, e sempre percebeu adicional de insalubridade.

A sentença recorrida apreciou adequadamente a natureza especial da atividade desenvolvida pelo autor, nos seguintes termos (evento 13):

Ressalto apenas que o recebimento do adicional de insalubridade, no caso de servidor público, tem valor probatório do efetivo exercício de atividade insalubre muito superior à hipótese do trabalhador da iniciativa privada. Esse trabalhador, vinculado ao RGPS, mantém relação contratual com seu empregador, de forma que o recebimento do adicional pode às vezes decorrer de outros motivos que não necessariamente a efetiva sujeição a condições insalubres no trabalho. Daí o entendimento jurisprudencial no sentido de que o recebimento do adicional de insalubridade, por si só, não é suficiente para comprovar a insalubridade do trabalho para fins dos benefícios do RGPS. No caso de servidor público, contudo, que mantém relação estatutária com a administração, regida pelo princípio da legalidade, o adicional somente pode ser pago se os requisitos legais estiverem preenchidos, sob pena de ilegalidade. Veja-se, a propósito, o teor do art. 68 da Lei 8.112/90:

Portanto, o recebimento do adicional de insalubridade pelo servidor cria a presunção da sujeição a condições prejudiciais à saúde no trabalho, sendo necessária a prova em contrário para que possa ser elidida, o que não há no caso dos autos.

Confirmo a sentença, no ponto.

Deferido o acréscimo de tempo de serviço pela conversão em comum do tempo especial, sobeja o tempo de serviço relativo às licenças-prêmio não gozadas, que foi computado para fins de implementação do tempo de serviço necessário ao deferimento do abono de permanência, e que o autor pretende ver restituído.

Quanto a esse pedido, adoto os fundamentos da sentença recorrida, que bem apreciou a postulação, ressaltando o aspecto de que a manifestação da vontade do servidor, ao requerer a contagem das licenças para a implementação do tempo de serviço necessário à percepção do abono de permanência, deu-se em contexto absolutamente diverso, em que havia inclusive uma conduta antijurídica da administração, agora reconhecida, de não converter o tempo de serviço especial posterior ao ingresso no Regime Jurídico Único. Diz a sentença:

Correta a sentença, no tópico.

Divirjo do eminente relator no relativo ao pagamento das parcelas atrasadas do abono de permanência, deferido na via administrativa com efeitos retroativos. Esse pedido não tem relação com o cômputo do tempo de serviço especial. O documento que a União indica como sendo prova de que foi pago em setembro de 2009 - ficha financeira no evento 1, FINANC9 - não me parece suficiente. Ao menos aparentemente, o pagamento indicado, no valor de R$ 2.227,95, se refere a outra rubrica (GDFFA-MP 431/2008 AT), e não ao abono.

Portanto, a melhor solução é a apontada na sentença, de impor a condenação à União e ressalvar a possibilidade de descontar eventuais pagamentos administrativos efetivamente comprovados.

Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos infringentes, para que prevaleça o voto vencido.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/06/2016, na seqüência 37, disponibilizada no DE de 27/05/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª SEÇÃO, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A SEÇÃO, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. VENCIDO O DES. FEDERAL CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR.