EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5006320-79.2013.4.04.7112/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | DANIEL MACHADO OLIVEIRA |
ADVOGADO | : | LUCIANO MOSSMANN DE OLIVEIRA |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARA O TRABALHO.
Tendo a perícia médico-judicial realizada por especialista, em cotejo com o conjunto probatório, demonstrado que o segurado padece de moléstia que o incapacita de forma total e definitiva para o seu trabalho habitual, determina-se a concessão de aposentadoria por invalidez, nada obstante a conclusão desfavorável da primeira perícia judicial. Embargos infringentes aos quais se nega provimento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 15 de setembro de 2016.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8395558v5 e, se solicitado, do código CRC F7C37D06. | |
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RELATÓRIO
Trata-se de embargos infringentes opostos pelo INSS contra acórdão da Quinta Turma assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. VINCULAÇÃO AO LAUDO. INOCORRÊNCIA. PROVA INDICIÁRIA.
1. O juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 436 do CPC (O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligido aos autos.
2. Ainda que o caderno processual não contenha elementos probatórios conclusivos com relação à incapacidade do segurado, caso não se possa chegar a uma prova absolutamente conclusiva, consistente, robusta, é adequado que se busque socorro na prova indiciária e nas evidências.
3. Apelação da parte autora provida.
Alega o embargante que o acórdão contrariou o disposto no art. 42 da Lei nº 8213-91, segundo o qual a aposentadoria por invalidez é devida quando comprovada a incapacidade para o trabalho. Assevera que, no caso, a perícia médica não ampara tal conclusão, pois atesta que o segurado não apresenta qualquer comprometimento funcional em decorrência da enfermidade de que é portador. Frisa que, em se tratando de controvérsia que, para ser solucionada, depende de prova técnica (art. 156 do CPC), o juiz só pode recusar a conclusão do laudo se houver relevante motivo para fazê-lo.
É o relatório.
Peço dia.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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VOTO
A controvérsia, em embargos infringentes, diz respeito à comprovação da incapacidade laborativa para efeito de concessão de aposentadoria por invalidez.
O voto majoritário, de lavra do Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, assim solucionou a questão:
(...)
Peço vênia para divergir de Sua Excelência, pois entendo que, diante das contradições verificadas nos laudos periciais, o princípio in dubio pro misero respalda a concessão do benefício desde a data do cancelamento do auxílio-doença auferido no período de 06-10-2008 a 06-07-2011 (evento 20.44/fl. 04-05).
Com efeito, o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 436 do CPC (O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos, inclusive os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 35.668/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 20-02-2015).
Assim, tendo a perícia certificado a existência da patologia alegada pela parte autora, o juízo de incapacidade pode ser determinado, sem sombra de dúvidas, pelas regras da experiência do magistrado, consoante preclara disposição do artigo 336 do CPC (Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial). Nessa linha, leciona Fabio Luiz dos Passos:
'O objetivo da perícia médica judicial em matéria previdenciária não é (e não deve ser) informar se há (ou houve) incapacidade laborativa no presente ou no passado. A conclusão pela existência ou não de capacidade laborativa, essência da lide previdenciária é encargo atribuído ao juiz, que não deve perder de vista a natureza dinâmica e personalíssima da incapacidade laborativa diante do contexto social de vida do cidadão que busca a tutela judicial.' (FOLMANN, Melissa e SERAU Jr., Marco Aurélio. Previdência Social: em busca da Justiça Social. A análise da incapacidade laborativa e o deferimento de benefícios previdenciários. São Paulo: LTr, 2015, p.134-135).
Diversa não é a interpretação do eminente Juiz Federal e professor de Direito Previdenciário José Antonio Savaris (Direito Processual Previdenciário: Curitiba, Alteridade Editora, 2014, p. 275-276), sustentando que não atende ao dever de fundamentação a decisão judicial que consubstancia simples referência à resposta pericial a um dos quesitos que lhe foram formulados (se há ou não incapacidade para o trabalho). Por conseguinte, vaticina o ilustre magistrado, quando a sentença denegatória de proteção social não especifica a função habitual do segurado, o seu contexto social (idade, escolaridade, local de residência, etc), a patologia identificada pela prova técnica e pelos demais achados médicos, e tampouco arrisca pensar o segurado para além da sala em que é realizada a perícia judicial, culmina, a referida sentença, por carecer da necessária fundamentação. Por conta disso, existindo documentação médica relevante, as conclusões do julgador podem afastar-se, por exemplo, quanto à existência de incapacidade, quando à data do seu início, ou quanto à existência de incapacidade que justifique a concessão de benefício.
Os critérios de exame das provas no processo previdenciário já não se restringem aos instrumentos e às formas tradicionais. Ainda que o caderno processual não contenha elementos probatórios categóricos com relação à incapacidade do segurado, caso não se possa chegar a uma prova absolutamente conclusiva, consistente, robusta, é adequado que se busque socorro na prova indiciária e nas evidências.
Nesse aspecto, não é preciso romper com os paradigmas da dogmática, porque tal meio probatório é legal e, no contexto, pode e deve ser valorada, sobretudo para essa espécie de prestação social, intrinsecamente permeada pela subjetividade, haja vista o moderno conceito de incapacidade dado pela Organização Mundial da Saúde:
'Incapacidade, genericamente falando, é a resultante da interação entre a disfunção apresentada pelo indivíduo (orgânica e/ou da estrutura do corpo), a limitação de suas atividades e a restrição na participação social e dos fatores ambientais que podem atuar como facilitadores ou barreiras para o desempenho dessas atividades ou da participação (CIF/OMS, 2004).
A incapacidade pode ser operacionalmente definida como debilidades não compensadas do indivíduo frente às exigências do trabalho, sempre tendo em mente que debilidade e incapacidade não são apenas uma conseqüência das condições de saúde/doença, mas são determinadas, também, pelo contexto do meio ambiente físico e social, pelas diferentes percepções culturais e atitudes em relação à deficiência, pela disponibilidade de serviços e legislação (CIF/OMS, 2004).' (TREZUB, Cláudio José. Fundamentos para a perícia médica judicial previdenciária. Curso de Perícia Judicial Previdenciária/coordenação de José Antonio Savaris. Curitiba: Alteridade Editora, 2014. p. 168).
A tendência, pois, é de uma maior valorização da prova indiciária, o que, aliás, já vem sendo feito pela jurisprudência em relação a outros benefícios previdenciários, como nos casos da aposentadoria rural por idade (v.g. AgRg no AREsp 163.261/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 17-12-2012).
Ademais, não se pode olvidar que o artigo 427 do CPC prevê que o juiz poderá, inclusive, dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e na contestação, apresentarem sobre as questões de fato pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes, o que, aliado ao dever de fundamentação das decisões judiciais previsto no artigo 93, IX, da Constituição Federal, demonstra a possibilidade de emprego de tais meios.
Muitas vezes, se instala a dúvida científica em relação à verdade sobre um fato relevante à solução do conflito. Um caso emblemático na área do direito da seguridade social é a questão da incapacidade para fins previdenciários. Não é diferente quando se está diante dos pedidos de tratamentos e medicamentos especiais. Uma dose de recursividade ao pragmatismo pode ajudar o juiz na tarefa de compelir o Estado a cumprir o seu papel constitucional de proteção social.
Se vamos assumir que a verdade real precisa ser perseguida, e nem sempre nos deparamos com a prova cabal, seja sobre a própria incapacidade ou sobre a data do início desta, um raciocínio filosófico pragmático autoriza, a partir de uma boa 'inquirição', a recursividade às 'evidências'. As circunstâncias do caso precisam ser levadas em conta.
A perícia judicial previdenciária deveria ser uma avaliação holística, o que permitiria distinguir as circunstâncias do caso concreto, inclusive a perspectiva das consequências do reconhecimento para a manutenção da vida e da subsistência digna, objetivo primaz do Estado.
Na prática, convivemos com o raciocínio fingido, expressão cunhada por Susan Haack, uma forma rematada de cinismo. Nem o juiz, nem seus auxiliares, como o perito judicial, buscam descobrir as coisas como verdadeiramente são. Não importa onde a busca os levará, mas buscam suporte para uma proposição com a qual eles já estão comprometidos e que não é negociável. Não se interessam por desconstituir seus preconceitos, seus prejuízos, seus comprometimentos anteriores e inamovíveis com a proposição que tentam defender. Não se interessam pela coisa como ela é.
Cumpre salientar que quando a ciência médica não consegue subsidiar a instrução com elementos mínimos sobre o estado global de saúde do segurado, a proteção social há de ser conferida pelo Estado-Juiz, aplicando-se, no campo previdenciário, o princípio constitucional da proteção do hipossuficiente, pois, consoante abalizada lição de João Batista Lazzari (Manual de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 89), não há razão para gerar proteção ao sujeito passivo - como, certas vezes, acontece em matéria de discussões jurídicas sobre o direito dos beneficiários do sistema a determinado reajuste ou revisão de renda mensal, por dubiedade da norma, visto que incide, a regra de interpretação in dubio pro misero, ou pro operário, pois este é o principal destinatário da norma previdenciária.
Por conseguinte, delineado conflito aparente entre as avaliações médicas elaboradas pelos profissionais da Autarquia Previdenciária, pelo médico-assistente do segurado e pelo próprio expert do juízo, impõe-se, com fundamento no princípio in dubio pro misero, acolher a conclusão da asserção mais protetiva ao bem jurídico tutelado pelos benefícios de incapacidade, isto é, a vida, a saúde, e, mais remotamente, a própria dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil insculpido no artigo 3º, inciso III, da Constituição da República, sob pena de o próprio Poder Judiciário afrontar o princípio da proibição de proteção insuficiente (untermassverbot).
Portanto, considerando que uma das perícias asseverou a incapacidade definitiva do demandante e diante das suas condições pessoais (soldador de 66 anos de idade atualmente), é forçoso reconhcer que, diante das enfermidades ortopédicas (Outros transtornos especificados de discos intervertebrais e Outros transtornos de discos cervicais), o apelante não pode continuar a laborar em atividade que tanto esforço físico lhe exige.
Dessarte, é devida a aposentadoria por invalidez desde o indevido cancelamento do auxílio-doença, em 06-07-2011.
(...)
O embargante pretende fazer prevalecer o voto prolatado pelo Juiz Federal Marcelo De Nardi, que se posicionou nos seguintes termos:
A sentença analisou adequadamente a controvérsia apresentada, motivo pelo qual se transcreve aqui o seguinte trecho, adotado como razões de decidir:
(...)
Da incapacidade
O autor alega estar incapacitado para o exercicio de atividades laborais, soldador, devido a enfermidades de origem ortopédica. Aos documentos juntados, somam-se os laudos de perícias médicas com especialistas em ortopedia (fls. 116/119) e medicina do trabalho e fisiatria (fls. 159/161 e fls. 393/394).
O médico ortopedista assevera que o autor é acometido de 'Espondilose difusa leve', Código CID M47.8. De acordo com o laudo 'não apresenta qualquer comprometimento funcional objetivamente demonstrdvel. Em que pesem as queixas dolorosas, inexistem os sinais de perda funcional (..) ' (fl.
118). Acrescenta que 'O exame da marcha revela ausência de claudicação. Vem a consulta usando um colar cervical removível.
A coluna cervical apresenta-se sem deformidade ou desvios. Há contratura muscular paranucal e trapezial dolorosa leve, difusa, sem pontos-gatilho. A mobilidade do segmento está dentro da normalidade. Não há sinais de atrofia por desuso, alterações na força motora, na sensibilidade cutânea, ou nos reflexos tendíneos profundos dos membros superiores. Não há sinais de
comprometimento de raízes nervosas (teste de Spurling negativo).
Os ombros apresentam-se sem sinais inflamatórios ou deformidades.As amplitudes de movimento são comparáveis e dentro da normalidade. Não há sinais de contraturas ou alterações neurovasculares.
Os cotovelos apresentam-se sem sinais inflamatórios ou deformidades. As amplitudes de movimento são comparáveis e na faixa da normalidade. Não há sinais de contraturas ou alterações neurovasculares. Não há qualquer aumento de volume, aumento de temperatura, ou vermelhidão, difusa ou focal, nos epicóndilos mediais ou laterais.
As provas de Phalen e Tinel são negativas biltarelamente nos punhos. Não há qualquer atrofla da musculatura intrínseca das mãos. (...)
Quanto à função especifica das mãos: Não existe perda da força na pinça de oposição terminal entre o polegar e os dedos. Não existe prejuízo da pega de força (preensão manual); Não existe prejuízo da pinça lateral ou pega da chave; Não existe prejuízo da pega em gancho ou mala; Não existe prejuízo
da pinça de precisão.
A coluna lombar apresenta-se sem deformidades ou desvios. Há uma contratura muscular paravertebral leve, sem perda da mobilidade do segmento. Não há sinais de atrofia por desuso, alterações na força motora, na sensibilidade cutânea, ou nos reflexos tendíneos profundos dos membros
inferiores. Não ha' sinais clínicos de doença radicular (sinal de Lasègue negativo)'. (fls. 117/118).
Informou, ainda, que o autor 'Apresenta CNH categorias 'AB', sem restrições, emitida em 24/06/2008' (fl. 116).
Após o exame pericial acima relatado, foi realizada perícia com médica especialista em medicina do trabalho e fisiatria. No laudo das fls. 159/ 161, consta que o autor apresenta 'Outros transtornos especificados de discos intervertebrais', M51.8; e 'Outros transtornos de discos cervicais', M50.8. A perita entendeu o segurado estaria definitivamente incapacitado para a função de soldador, desde aproximadainentejulho de 2003 (fl. 160 e 160, verso).
Em resposta contraditória a quesito do INSS, entretanto, a perita afirmou que as doenças diagnosticadas implicam afastamento do autor, de suas atividades, por aproximadamente 06 meses (fl. 161).
Visando elucidar a respeito da capacidade do autor para suas atividades profissionais, este Juízo determinou a complementação deste laudo, o que foi atendido, conforme fls. 393/394.
Entretanto, o laudo complementar nada acrescentou às conclusões anteriores. Desse modo, mantenho os fundamentos da decisão que indeferiu a antecipação de tutela (fls. 385/387), pois o laudo da perita médica do trabalho, além de ser contraditório intrinsecamente, não é suficiente para comprovar o estado de incapacidade do autor, considerando-se laudo conclusivo em sentido contrário, elaborado por médico ortopedista.
Finalmente, observo que os demais documentos juntados nos autos são incapazes de provar a existência de incapacidade do autor para o exercício de sua atividade laboral habitual.
Desse modo, não foram preenchidos os requisitos de incapacidade parcial ou total, temporária ou definitiva, necessários para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
[...]
Observe-se que, contrariamente ao que afirma o demandante no apelo, não há como concluir pela incapacidade laboral do autor. Ao contrário, o conjunto probatório apresentado aponta no sentido contrário à argumentação do demandante. (...)
Filio-me ao entendimento do voto majoritário.
Embora tenha sido desfavorável a conclusão da primeira perícia judicial, a segunda perícia médica realizada, a cargo de especialista em Medicina do Trabalho e Fisiatria demonstra, claramente, que o embargado está incapacitado de forma total e permanente para a função habitual de soldador, em decorrência de lesões de longa data na coluna cervical. Entendo que é imprescindível considerar, além disso, a idade do requerente (66 anos), sua baixa escolaridade (concluiu o ensino fundamental) e a sua limitada experiência profissional.
Ante o exposto, voto por negar provimento aos embargos infringentes.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8395557v4 e, se solicitado, do código CRC 85EA58C3. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 04/08/2016
EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5006320-79.2013.4.04.7112/RS
ORIGEM: RS 50063207920134047112
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz |
PROCURADOR | : | Dra. SOLANGE MENDES DE SOUZA |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | DANIEL MACHADO OLIVEIRA |
ADVOGADO | : | LUCIANO MOSSMANN DE OLIVEIRA |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/08/2016, na seqüência 31, disponibilizada no DE de 14/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 3ª SEÇÃO, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
RETIRADO DE PAUTA.
Jaqueline Paiva Nunes Goron
Diretora de Secretaria
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 15/09/2016
EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5006320-79.2013.4.04.7112/RS
ORIGEM: RS 50063207920134047112
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz |
PROCURADOR | : | Dr. FABIO NESI VENZON |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | DANIEL MACHADO OLIVEIRA |
ADVOGADO | : | LUCIANO MOSSMANN DE OLIVEIRA |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/09/2016, na seqüência 36, disponibilizada no DE de 26/08/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 3ª SEÇÃO, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A SEÇÃO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO | |
: | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO | |
: | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS | |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE | |
: | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT | |
AUSENTE(S) | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
Jaqueline Paiva Nunes Goron
Diretora de Secretaria
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Destaque da Sessão - Processo Pautado
Certidão de Julgamento
Data da Sessão de Julgamento: 04/08/2016 (SE3)
Relator: Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
RETIRADO DE PAUTA.
Voto em 15/09/2016 09:10:47 (Gab. Des. Federal ROGER RAUPP RIOS)
Acompanho o bem lançado voto do eminente relator, salientando que, em caso de opiniões médicas divergentes bem fundamentadas, deve prevalecer aquela que melhor vai ao encontro do conceito jurídico constitucional de incapacidade como impedimento para participação na vida laboral decorrente da interação entre as condições biomédicas individuais do segurado e os obstáculos sociais e ambientais presentes em determinado contexto.
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