| D.E. Publicado em 17/06/2015 |
EMBARGOS INFRINGENTES Nº 0018212-08.2014.404.9999/SC
RELATOR | : | Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMBARGADO | : | ANTONINHA ANTUNES DA ROSA |
ADVOGADO | : | Silvio Cesar Cenci e outro |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS.
. Na avaliação da incapacidade, o juiz não está adstrito à literalidade do laudo pericial, podendo avaliar livremente o conjunto probatório.
. Hipótese em que a presença de lombalgia (CID M54.4) e lesões no ombro (CID 75.1), associadas à idade da autora, não permite afirmar que esteja apta ao trabalho que desempenha. Precedente da 5ª Turma.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de maio de 2015.
Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7507138v5 e, se solicitado, do código CRC 98C67474. | |
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EMBARGOS INFRINGENTES Nº 0018212-08.2014.404.9999/SC
RELATOR | : | Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMBARGADO | : | ANTONINHA ANTUNES DA ROSA |
ADVOGADO | : | Silvio Cesar Cenci e outro |
RELATÓRIO
Trata-se de embargos infringentes de acórdão lavrado nos seguintes termos:
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Comprovado pelo conjunto probatório, que a segurada padece de moléstia que a incapacita total e permanentemente para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser reformada a sentença para conceder o benefício de auxílio-doença desde a DER e convertê-lo em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo judicial. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
O embargante postula a prevalência do voto vencido ao entendimento de que não foi provada a incapacidade da parte autora para o exercício das atividades laborativas.
VOTO
O voto monoritário, da lavra do Juiz Federal Paulo Paim foi proferido nos seguintes termos:
"A perícia, realizada em 01/10/2013, por médico ortopedista e traumatologista, apurou que a autora, do lar, nascida em 06/11/1948, é portadora de M75.1 - síndrome do manguito rotador, M70.6 - bursite trocantérica e M54.5 - dor lombar baixa. O perito afirmou que esses diagnósticos são somente prováveis, pois a autora não apresentou exames que comprovassem patologias relativas a suas queixas. A conclusão foi pela inexistência de incapacidade.
Diante da não comprovação de incapacidade laboral, está correta a sentença de improcedência dos pedidos.
As alegações recursais com vistas à reforma do mérito não merecem prosperar. Não há elementos de prova aptos à comprovação da incapacidade. Consta dos autos apenas um atestado à fl. 08, parcialmente ilegível, com solicitação de avaliação e conduta quanto a afastamento temporário das atividades laborativas.
O perito judicial foi incisivo ao afirmar que a autora não comprovou patologias nem incapacidade. Com relação ao quesito 4, d do réu (Informe quais as restrições à realização de esforço físico, esforço mental ou atividades que a patologia acarreta à pessoa examinada), a resposta dada foi no sentido de recomendação médica geral:
'd)R.: Devido à sua faixa etária é recomendada restrição para atividades de carregamento de peso e má postura com a coluna lombar.'
De forma alguma há que se reconhecer nessa afirmação a comprovação de invalidez requerida para os benefícios por incapacidade da Lei de Benefícios. Admitir tal hipótese assemelhar-se-ia a afirmar que idade avançada equipara-se a doença ou lesão incapacitante, operando um deslocamento errôneo entre os conceitos dos riscos sociais amparados pela Lei Previdenciária.
Não cabe, portanto, reforma da sentença quanto ao ponto. Resta mantida a decisão de improcedência.
Com relação à exigibilidade do pagamento de custas e honorários, tem razão a autora. Uma vez deferido o benefício da Justiça Gratuita (fl. 13), compreende todos os atos do processo até decisão final do litígio, em todas as instâncias, de acordo com o art. 9º da lei 1.060/50. O art. 3º do referido diploma enumera as isenções compreendidas pelo benefício, verbis:
'Art. 3º. A assistência judiciária compreende as seguintes isenções:
I - das taxas judiciárias e dos selos;
II - dos emolumentos e custas devidos aos Juízes, órgãos do Ministério Público e serventuários da justiça;
III - das despesas com as publicações indispensáveis no jornal encarregado da divulgação dos atos oficiais;
IV - das indenizações devidas às testemunhas que, quando empregados, receberão do empregador salário integral, como se em serviço estivessem, ressalvado o direito regressivo contra o poder público federal, no Distrito Federal e nos Territórios; ou contra o poder público estadual, nos Estados;
V - dos honorários de advogado e peritos.
VI - das despesas com a realização do exame de código genético - DNA que for requisitado pela autoridade judiciária nas ações de investigação de paternidade ou maternidade.
VII - dos depósitos previstos em lei para interposição de recurso, ajuizamento de ação e demais atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório.
Parágrafo único. A publicação de edital em jornal encarregado da divulgação de atos oficiais, na forma do inciso III, dispensa a publicação em outro jornal. (grifei)'
Deve ser reformada a sentença para estender a suspensão da exigibilidade de custas, despesas e honorários advocatícios, devendo ser satisfeita a obrigação caso venha a se tornar possível sem prejuízo do sustento próprio ou da família dentro do prazo prescricional de cinco anos a contar da sentença final, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50. No ponto, é dado parcial provimento ao apelo."
O E. Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, Relator para acórdão, entendeu devido o benefício postulado:
"Peço vênia ao Exmo. Relator para divergir, pois entendo que a sentença de improcedência merece ser reformada.
Não havendo, na hipótese, discussão a respeito da qualidade de segurada e carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.
Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.
In casu, foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista em 21-10-13, juntada às fls. 50/53, de onde se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:
'a) enfermidade: diz o perito que A autora apresentou queixas de dores generalizadas em: Ombro bilateral; Punho bilateral; Cotovelo direito; Lombalgia; Quadril esquerdo... Degenerativa;
b) incapacidade: responde o perito que Não comprovou incapacidade. Não apresentou exames que comprovassem patologias ou incapacidade... Devido à sua faixa etária é recomendada restrição para atividades de carregamento de peso e má postura com a coluna lombar... Pode realizar atividades leves a moderadas... Não comprovou patologia ou incapacidade;
c) tratamento: refere o perito que As queixas de dores generalizadas podem ser tratadas com analgésicos e antiinflamatórios.'
Dos autos, constam outros elementos sobre a parte autora:
a) idade: 66 anos (nascimento em 06-11-48 - fl. 07);
b) profissão: do lar/faxineira (fls. 06, 25/27 e SPlenus em anexo);
c) histórico de benefícios: a autora requereu auxílio-doença em 02-01-12, indeferido em razão de perícia médica contrária (fl. 09 e 21/27); ajuizou a presente ação em 04-05-12; o INSS concedeu auxílio-doença na via administrativa de 09-04-14 a 30-04-15 (SPlenus em anexo), em razão do CID M54 (dorsalgia);
d) atestado de ortopedista de 28-12-11 (fl. 08), referindo CID M54.4 e M75.1 e solicitando avaliação para afastamento temporário das atividades laborais;
e) laudo do INSS de 26-01-12 (fl. 27), cujo diagnóstico foi de CID M75.1 (lesões do ombro).
Diante do conjunto probatório, foi julgada improcedente a ação, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa. Todavia, entendo que a parte autora tem razão em seu apelo.
O laudo judicial afirmou que Devido à sua faixa etária é recomendada restrição para atividades de carregamento de peso e má postura com a coluna lombar... Pode realizar atividades leves a moderadas, mas que não estaria incapacitada ao trabalho.
Em que pese a conclusão da perícia oficial de que a autora estaria apta para o trabalho, o conjunto probatório indica que ela está incapacitada de forma total e permanente, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais da segurada, como a sua idade avançada, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa. O conjunto probatório indica que a parte autora está incapacitada para suas atividades habituais que eram de faxineira, atividade que exige grande esforço físico. Observe-se, ainda, que no curso da presente demanda, o INSS concedeu administrativamente à parte autora o benefício de auxílio-doença em razão do problema na coluna, com alta programada para 30-04-15.
Assim, deve ser reformada a sentença para que seja concedido à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a DER (02-01-12) e convertido em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (21-10-13), pois demonstrado nos autos pela perícia oficial, em cotejo com o conjunto probatório, que a requerente é portadora de moléstias que a incapacitam para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.
Desse modo, a sentença merece reforma, a fim de que seja outorgado à parte autora o benefício, na forma da fundamentação precedente, com o pagamento dos valores atrasados.
Ressalto, apenas, que devem ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores pagos pelo INSS a título de auxílio-doença no período ora reconhecido."
Permissa venia, a posição majoritária é a que melhor soluciona a questão. Tem esta Turma, iterativamente, entendido que não está o juiz adstrito à literalidade do laudo pericial, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova; ademais, é consabido que as atividades desempenhadas pela autora sobrecarregam os ombros, braços, e coluna, o que, associado à idade, não permite afirmar esteja apta ao trabalho.
Aos fundamentos do voto do E. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, acrescento precedentes em que as mesmas patologias apresentadas pela autora foram consideradas suficientemente incapacitantes para fins de concessão de benefício previdenciário:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ART. 59 DA LEI Nº 8.213/91. AUTORA PORTADORA DE LESÃO DO MANGUITO ROTADOR BILATERAL E LOMBALGIA INESPECÍFICA. INCAPACIDADE LABORATIVA PARCIAL E TEMPORÁRIA ATESTADA PELA PERÍCIA MÉDICA. RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO. MANTIDO O MARCO INICIAL DA CONDENAÇÃO. APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEI Nº 11.960/2009. - O auxílio-doença é um benefício de natureza temporária concedido para amparar o segurado que, cumprida a carência, for considerado incapaz para o trabalho, enquanto permanecer nesta condição. - Comprovado o cumprimento da carência, uma vez que a promovente esteve em gozo de benefício até 30/06/2007. - A perícia médica concluiu que a paciente é portadora de lesão do manguito rotador bilateral e lombalgia inespecífica (CIDs: M75.1 e M54.5), que levam à incapacidade para exercer atividades que levam a esforço físico extenuante dos ombros e região lombar. A demandante trabalha na função de doméstica, pelo que deve ser considerada inapta para o desempenho de suas atividades laborativas, de modo a fazer jus ao restabelecimento do auxílio-doença. (...) Apelação parcialmente provida apenas para estabelecer que a correção monetária e os juros de mora devidos a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 devem ser calculados na forma prevista no art 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação da nova lei. Desembargador Federal Edilson Pereira Nobre Júnior Relator(AC 00022257620104058500, Desembargador Federal Edílson Nobre, TRF5 - Quarta Turma, DJE - Data::02/09/2011 - Página::392.)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO. SUSPENSÃO PRÉVIA. LAUDO PERICIAL DO JUÍZO. INEXÍSTÊNCIA DE PROCESSO REABILITATÓRIO. ART. 62, DA LEI Nº 8.213/91. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. CITAÇÃO VÁLIDA. SÚMULA Nº 204-STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA Nº 111-STJ. 1. Laudo Pericial do Juízo conclui ser o autor portador de lombalgia crônica, CID m-54.5, existindo limitação funcional devido aos processos degenerativos, que levam a quadros de dor quando a coluna é submetida a esforço físico mais acentuado. 2. A inexistência de processo que possibilite a reabilitação do segurado para o desempenho de atividade que lhe assegure a subsistência impede a cessação do pagamento do benefício, no caso auxílio-doença, ante a disposição contida no art. 62, da Lei nº 8.213/91. 3. Precedentes desta Turma, (Apelações Cíveis nºs 312.428-RN, j. 28.06.2005 e 349.306-PE, j. 09.08.2005 e 280.219-AL, j. 04.10.2005, DJU, 08.11.2005, com baixa em definitivo, após o transito em julgado, no dia 19.12.2005). 4. Mantido o percentual de juros moratórios, a contar da citação válida, (Súmula nº 204-STJ), dada a natureza alimentar da dívida e precedentes da Turma. 5. Honorários advocatícios mantidos em 10% sobre o valor da condenação, a teor do parágrafo 3º, do art. 20, do CPC e precedentes da Turma, excluídas as parcelas vincendas, assim entendidas as posteriores à prolação da sentença, nos termos insertos na Súmula nº 111-STJ. 6. Apelação e remessa oficial improvidas.
(AC 200583080012897, Desembargador Federal Marcelo Navarro, TRF5 - Quarta Turma, DJ - Data::29/03/2007 - Página::857 - Nº::61.)
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento aos embargos infringentes.
Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/05/2015
EMBARGOS INFRINGENTES Nº 0018212-08.2014.404.9999/SC
ORIGEM: SC 00008573620128240049
RELATOR | : | Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON |
PRESIDENTE | : | Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO |
PROCURADOR | : | Dra. |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMBARGADO | : | ANTONINHA ANTUNES DA ROSA |
ADVOGADO | : | Silvio Cesar Cenci e outro |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/05/2015, na seqüência 1, disponibilizada no DE de 07/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 3ª SEÇÃO, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A SEÇÃO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal CELSO KIPPER | |
: | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
AUSENTE(S) | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
Jaqueline Paiva Nunes Goron
Diretora de Secretaria
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