| D.E. Publicado em 14/10/2016 |
EMBARGOS INFRINGENTES Nº 0020651-26.2013.4.04.9999/RS
RELATORA | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMBARGADO | : | VILMA DOS REIS TELES |
ADVOGADO | : | Lucel Jussara Araujo Brum Betiollo e outro |
APENSO(S) | : | 0009327-97.2012.404.0000 |
EMENTA
EMBARGOS INFRINGENTES. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL NÃO COMPROVADA.
Não comprovada a incapacidade laboral é indevido o benefício postulado.
Embargos infringentes providos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 15 de setembro de 2016.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8213166v6 e, se solicitado, do código CRC 6E4F967A. | |
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EMBARGOS INFRINGENTES Nº 0020651-26.2013.4.04.9999/RS
RELATORA | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMBARGADO | : | VILMA DOS REIS TELES |
ADVOGADO | : | Lucel Jussara Araujo Brum Betiollo e outro |
APENSO(S) | : | 0009327-97.2012.404.0000 |
RELATÓRIO
Trata-se de embargos infringentes interpostos pelo INSS contra acórdão não-unânime da Quinta Turma desta Corte, assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. VINCULAÇÃO AO LAUDO. INOCORRÊNCIA. PROVA INDICIÁRIA. 1. O juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 436 do CPC (O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligido aos autos. 2. Ainda que o caderno processual não contenha elementos probatórios conclusivos com relação à incapacidade do segurado, caso não se possa chegar a uma prova absolutamente conclusiva, consistente, robusta, é adequado que se busque socorro na prova indiciária e nas evidências. 3. Apelação da parte autora provida. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0020651-26.2013.404.9999, 5ª TURMA, Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, D.E. 18/11/2015, PUBLICAÇÃO EM 19/11/2015)
Afirmou o INSS que o voto minoritário deve prevalecer, sustentando a ausência de incapacidade da parte autora, conforme teria sido demonstrado no laudo pericial, de forma que o benefício de auxílio-doença seria indevido. Requereu o provimento dos embargos infringentes para que prevaleça o voto vencido.
Em contrarrazões, a parte autora repisou estar acometida de patologia que a impede de exercer sua atividade de empregada doméstica, ressaltando que sendo a doença progressiva e degenerativa, não seria crível que haja cessado sua incapacidade.
Vieram os autos conclusos para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Do Direito Intertemporal
Considerando que o presente feito está sendo apreciado por essa Sessão após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a Embargos Infringentes interpostos em face de acórdão prolatado na vigência da Lei n.º 5.869/73, necessário admitir o recurso validamente interposto na vigência da norma revogada.
Fundamentação
O voto majoritário da lavra do e. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, foi assim redigido:
" Peço vênia para divergir de Sua Excelência.
Não obstante as considerações esposadas pelo expert, entendo que o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 436 do CPC (O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos, inclusive os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 35.668/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 20-02-2015).
Assim, tendo a perícia certificado a existência da patologia alegada pela parte autora, o juízo de incapacidade pode ser determinado, sem sombra de dúvidas, pelas regras da experiência do magistrado, consoante preclara disposição do artigo 336 do CPC (Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial).
Esse é o entendimento que venho sustentando em diversos julgados recentes (v.g. AC nº 0020358-56.2013.404.9999, 5ª Turma, D.E. 16/10/2015).
Portanto, ainda que o laudo pericial realizado tenha concluído pela aptidão laboral da parte autora, é forçoso reconhecer que a confirmação da existência da moléstia incapacitante referida na exordial (coxartrose bilateral resultante de displasia - CID M16.2), corroborada pelas observações do perito sobre o exame clínico (discreta limitação funcional da flexão da coxa direita e esquerda sobre a bacia, bem como da rotação interna e externa, principalmente à esquerda, associada às suas condições pessoais - habilitação profissional (doméstica) e idade atual (28 anos de idade) - demonstram a efetiva incapacidade temporária para o exercício da atividade profissional, o que enseja, indubitavelmente, a concessão de auxílio-doença, desde 31-01-2009 (DCB - data do indevido cancelamento), até o Instituto Previdenciário efetivamente promover a sua reabilitação profissional, impondo-se a reforma da sentença.
Ressalto que deverão ser fixados os consectários usualmente aplicados por este Colegiado, bem como determinada a implantação do benefício, no prazo de 45 dias, sob pena de multa diária de R$ 100,00, nos termos do artigo 461, do CPC.
Ante o exposto, com a devida vênia do eminente Relator, voto por dar provimento à apelação e determinar a implantação imediata do benefício."
O voto minoritário, por seu turno, da lavra do Juiz Federal convocado Luiz Antônio Bonat assim apreciou a matéria:
"Dos requisitos para a concessão do benefício
A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).
Da qualidade de segurado e do período de carência
Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:
Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 contribuições mensais;
Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeito de carência na seguinte hipótese prevista no parágrafo único do art. 24, verbis:
Parágrafo único. Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.
No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:
Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão:
I - de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido (...)
Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.
Da incapacidade
A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência enquanto permanecer o segurado em tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo a parte autora, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.
Do caso concreto
A parte autora esteve em gozo de auxílio-doença nos períodos de 26/11/2007 a 30/04/2008 e de 28/07/2008 a 31/01/2009 (fls. 56). A presente ação foi ajuizada em 27/04/2009.
A qualidade de segurada não foi contestada pelo INSS, bem como o cumprimento do requisito da carência. Ademais, a autarquia previdenciária concedeu à parte autora o benefício de auxílio-doença no período acima mencionado.
O exame médico pericial, realizado em 26/09/2011, apontou que a requerente, 28 anos, doméstica, era portadora de coxartrose bilateral resultante de displasia (CID M16.2), isto é, sequela de luxação congênita dos quadris, por displasia acetabular tratada tardiamente - a primeira cirurgia corretiva foi realizada somente aos dez anos de idade. O expert concluiu que não havia incapacidade laborativa e que o tratamento cirúrgico será indicado, se necessário, somente aos 50 anos, para colocação de prótese total de quadris.
Em referência ao exame físico, relatou que não foi percebida atrofia muscular por desuso, estando presentes e simétricos os reflexos dos membros superiores e inferiores, apresentando boa força muscular. Verificou discreta limitação funcional da flexão da coxa direita e esquerda sobre a bacia, bem como da rotação interna e externa, principalmente à esquerda. Quanto aos exames complementares apresentados, afirmou que confirmam a patologia mencionada e mostram que as alterações anatômicas são iniciais e não incapacitantes para a atividade declarada pela autora, como doméstica em casa de família (fls. 129-131).
Em resposta à impugnação da perícia, o médico perito reiterou suas conclusões, acrescentando que não deixou de valorizar as duas cirurgias prévias feitas pela autora quando criança, bem como as alterações anatômicas encontradas nos exames complementares. "Entretanto, o exame físico mostra que não tem nenhuma atrofia muscular decorrente de sua patologia que indique que esteja impossibilitada de realizar atividades laborais ou que não as realizasse há algum tempo atrás". (...) Assim, mantenho minha opinião de que a autora não apresenta incapacidade laboral para a atividade normalmente exercida", afirmou o perito (fls. 145-146).
Com base nestas informações, depreende-se que não restou comprovada a incapacidade laboral, devendo ser mantida a sentença de improcedência, inclusive, no que tange à condenação em custas e em honorários advocatícios de R$ 600,00, cuja exigibilidade resta suspensa em razão da assistência judiciária concedida.
Dispositivo
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação da parte autora.
É o voto."
Tratando-se de embargos infringentes a solução a ser dada deve se restringir aos limites da divergência.
Neste contexto, embora acompanhe a compreensão do Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz quanto à possibilidade de valoração da prova produzida, no sentido de que o magistrado não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, ressalto que tal prova serve para orientar o julgador no exame de questões para as quais não possua aprofundado conhecimento técnico.
E, no caso concreto, inexistem elementos a infirmar o laudo pericial, sendo que nem mesmo as condições pessoais da ora requerente (doméstica com 28 anos de idade), a meu ver, seriam suficientes para, por si só, ensejar a concessão do benefício de auxílio-doença.
Neste contexto, constatada pela perícia a ausência de incapacidade atual da parte autora, com a vênia do ilustre prolator do voto vencedor, tenho que o voto vencido -que julgou improcedente o pedido de benefício por incapacidade- merece prosperar, impondo-se o provimento dos embargos infringentes.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos infringentes.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8213165v3 e, se solicitado, do código CRC F4DC4C66. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/05/2016
EMBARGOS INFRINGENTES Nº 0020651-26.2013.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00025019020098210117
RELATOR | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
PRESIDENTE | : | Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz |
PROCURADOR | : | Dr. AUGUSTO DE ANDRADE STRAPASON |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMBARGADO | : | VILMA DOS REIS TELES |
ADVOGADO | : | Lucel Jussara Araujo Brum Betiollo e outro |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/05/2016, na seqüência 74, disponibilizada no DE de 29/04/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 3ª SEÇÃO, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
RETIRADO DE PAUTA.
Jaqueline Paiva Nunes Goron
Diretora de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Jaqueline Paiva Nunes Goron, Diretora de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8333432v1 e, se solicitado, do código CRC 5E7AD299. | |
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| Data e Hora: | 23/05/2016 15:11 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/06/2016
EMBARGOS INFRINGENTES Nº 0020651-26.2013.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00025019020098210117
RELATOR | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
PRESIDENTE | : | Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz |
PROCURADOR | : | Dr. Domingos Sávio Dresch da Silveira |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMBARGADO | : | VILMA DOS REIS TELES |
ADVOGADO | : | Lucel Jussara Araujo Brum Betiollo e outro |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/06/2016, na seqüência 94, disponibilizada no DE de 09/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 3ª SEÇÃO, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
INICIADO O JULGAMENTO, APÓS O VOTO DA RELATORA, DES. FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES, E DO VOTO DIVERGENTE DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ, QUE NEGOPU PROVIMENTO AOS EMBARGOS, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDAM OS DES. FEDERAIS ROGER RAUPP RIOS, SALISE MONTEIRO SANCHOTENE E ROGERIO FAVRETO.
PEDIDO DE VISTA | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
Jaqueline Paiva Nunes Goron
Diretora de Secretaria
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Destaque da Sessão - Processo Pautado
Certidão de Julgamento
Data da Sessão de Julgamento: 19/05/2016 (SE3)
Relator: Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
RETIRADO DE PAUTA.
Voto em 30/06/2016 08:42:34 (Gab. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ)
Com a vênia da eminente Relatora, nego provimento aos embargo infringentes opostos pelo INSS para manter o voto proferido na Turma.
Voto em 30/06/2016 12:12:34 (Gab. Des. Federal ROGERIO FAVRETO)
Com a vênia da relatora, mantenho o voto proferido na turma.
Pedido de Vista em 30/06/2016 13:31:09 (Gab. Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA)
(Magistrado(a): Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA).
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| Data e Hora: | 30/06/2016 18:17 |
