PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. LOAS. PESSOA PORTADORA DO VÍRUS HIV/AIDS. SINTOMATOLOGIA E CONDIÇÃO ASSINTOMÁTICA. MODELO B...

EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5027757-23.2010.4.04.7100/RS

RELATOR	:	ROGERIO FAVRETO
EMBARGANTE	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMBARGADO	:	KAROLAYNE SILVA DA SILVA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC))
	:	SELMA RODRIGUES DA SILVA
ADVOGADO	:	IMILIA DE SOUZA
MPF	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. LOAS. PESSOA PORTADORA DO VÍRUS HIV/AIDS. SINTOMATOLOGIA E CONDIÇÃO ASSINTOMÁTICA. MODELO BIOMÉDICO, SOCIAL E INTEGRADO (BIOPSICOSSOCIAL) DA INCAPACIDADE. CONDIÇÕES PESSOAIS DO AUTOR. BENEFÍCIO NÃO CONCEDIDO.

Considerando que os elementos verificados nos autos dão conta de que o autor apresenta vida social normal, sem restrição decorrente do HIV, além de a família não se encontrar em situação de miserabilidade, não estão presentes os requisitos para o deferimento do benefício de prestação continuada.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 12 de junho de 2016.

Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

Relator

Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8362662v14 e, se solicitado, do código CRC 54FB3DB4.

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EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5027757-23.2010.4.04.7100/RS

RELATOR	:	ROGERIO FAVRETO
EMBARGANTE	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMBARGADO	:	KAROLAYNE SILVA DA SILVA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC))
	:	SELMA RODRIGUES DA SILVA
ADVOGADO	:	IMILIA DE SOUZA
MPF	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATÓRIO

Trata-se de embargos infringentes interpostos pelo INSS (evento 35) contra acórdão da 6ª Turma desta Corte que, por maioria de votos de seus membros, deu provimento ao recurso da parte autora e determinou a implantação do benefício assistencial. A divergência reside na existência ou não de incapacidade laboral, apesar de se tratar de portador de HIV.

A decisão restou ementada nestes termos (evento 27):

CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CONDIÇÃO DE DEFICIENTE. PORTADORA DE HIV. SITUAÇÃO DE RISCO SOCIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. Comprovadas a condição de deficiente da parte autora (portadora do vírus HIV) e a situação de risco social em que vive, tem direito à concessão do benefício assistencial de prestação continuada desde a data do requerimento administrativo.

(TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5027757-23.2010.404.7100, 6ª TURMA, Des. Federal CELSO KIPPER, POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, JUNTADO AOS AUTOS EM 18/01/2016)

Em suas razões de recorrer, o INSS requer a prevalência do voto vencido e a manutenção da sentença de improcedência ao defender a ausência de incapacidade laboral.

É o breve relato.

VOTO

Preliminarmente, registro que embora o CPC/2015 não tenha previsão para o recurso de embargos infringentes, deve-se considerar que, no caso concreto, o mesmo foi interposto quando vigente o CPC/73. Assim, para que se preserve o devido processo legal, a impugnação deve ser conhecida segundo as regras então em vigor.

O voto minoritário (evento 22), proferido pela Des. Federal Vânia Hack de Almeida, analisou o caso nos seguintes termos:

"VOTO

Inicialmente, observo que o risco social é incontroverso.

Nos termos da perícia judicial (ev. 26 - LAU1), a autora, com 16 anos de idade (DN 05/07/1997), embora portadora do vírus HIV, com origem em transmissão materno-fetal (vertical), apresenta bom estado geral, sem qualquer sinal de infecção oportunista ou comorbidades, nem condições psicológicas negativas, realiza adequado tratamento antirretroviral, que é o procedimento mais adequado para a sua situação, com quadro clínico/imunológico estabilizado..

No tocante à aptidão para o trabalho, trata-se de menor de idade, absolutamente incapaz, que jamais exerceu atividade laborativa, razão pela qual o reconhecimento de incapacidade total e temporáriapelo perito não enseja o cumprimento do requisito legal para a concessão do benefício.

De acordo com o laudo, a autora 'não apresenta-se em idade laborativa, deve privilegiar seus estudos e a realização correta e adequada de seu tratamento antirretroviral'.

Consignou que 'a autora foi considerada como apresentando uma incapacidade laborativa total', esclarecendo em seguida que a demandante é criança e não está em idade laborativa , acrescentando que necessita do auxílio de terceiros em função de sua idade (e não pela doença), concluindo que 'a autora deve atingir idade que a coloque com possibilidades de competir no mercado de trabalho e se submeta a nova avaliação médica-pericial.'

Cumpre registrar que ser portador de uma doença não é o mesmo que estar doente, muito menos ser deficiente, na acepção legal prevista no § 2º do art. 20 da Lei n.º 8.742, de 1993, que exige prova de impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, que criem barreiras à participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

Assim, inexistindo qualquer sinal característico da doença, quer externo ou interno, e tendo a perícia concluído pela incapacidade total e temporária da autora apenas em razão da menoridade - e não da doença -, mantenho a sentença de improcedência da ação, por seus próprios fundamentos.

Sucumbência

Mantida a condenação da parte autora em custas e honorários, fixados consoante o entendimento desta Corte, bem como a suspensão do pagamento por ser beneficiária da AJG.

Prequestionamento

Quanto ao prequestionamento, não há necessidade de o julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamenta sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp nº 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13-09-99).

ANTE O EXPOSTO, voto por negar provimento ao recurso.

É O VOTO.

Juíza Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Relatora"

Por sua vez, o voto majoritário, proferido pelo Des. Federal Celso Kipper, analisou o caso concreto e as provas no seguinte teor (evento 27):

"VOTO-VISTA

Pedi vista dos autos para melhor exame e trago o processo a julgamento na forma regimental.

Trata-se de apelação da parte autora contra sentença que, em síntese, julgou improcedente o pedido de concessão de benefício assistencial ao deficiente.

A e. Relatora votou por negar provimento ao recurso.

Após detida análise do feito, peço vênia para divergir.

Tenho entendido, com suporte na jurisprudência desta Casa, inclusive da 3ª Seção, que a condição de soropositivo para HIV é suficiente para a concessão de benefício por incapacidade (via de regra auxílio-doença), bem como de benefício assistencial, como é o caso. Sobre o tema, cito os seguintes precedentes:

embargos infringentes. ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. LEI Nº 8.742/1993. SEGURADO IDOSO E PORTADOR DO VIRUS HIV assintomático. condição de deficiência. vulnerabildiade social. comprovação. 1. A frágil condição social do recorrente faz elevar suas dificuldades para inserção social e de, pelas próprias forças, prover sua subistência, em termos compatíveis com a dignidade humana. 2. Benefício Assistencial considerado indispensável no caso concreto, procedendo o pedido ainda que o vírus HIV seja assintomático. (TRF4, EINF 5003827-05.2013.404.7121, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão José Antonio Savaris, juntado aos autos em 14-08-2015)

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA. HIV. 1. Apesar de a perícia oficial ter concluído que não havia incapacidade laborativa, afirmou que a autora necessitava do uso contínuo de várias medicações antiretrovirais, bem como tratamento para tuberculose pulmonar associada, tendo que haver acompanhamento médico constante, ou seja, o seu quadro era de incapacidade, tanto que faleceu quatro meses após a perícia judicial, sendo a causa da morte justamente a Síndrome imuno deficiência adquirida. Além disso, há atestados nos autos no sentido de que sua doença estava em estágio avançado, sendo certo que os portadores de HIV sofrem grande discriminação em nossa sociedade até hoje. (...) (TRF4, Apelação Cível nº 0005789-21.2011.404.9999, 6ª Turma, Des. Federal João Batista Pinto Silveira, por unanimidade, D.E. 15-10-2012)

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CONCESSÃO. PORTADOR DE HIV. INCAPACIDADE PARA O TRABALHO E PARA A VIDA INDEPENDENTE E ESTADO DE MISERABILIDADE COMPROVADOS. MARCO INICIAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. APLICAÇÃO DA LEI Nº 11.960/09. ÍNDICES DE REMUNERAÇÃO BÁSICA DE POUPANÇA E JUROS DE MORA - INCIDÊNCIA EM SEPARADO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. 1. Concede-se o benefício assistencial ao portador de HIV quando sua inserção no mercado de trabalho mostrar-se improvável, considerando-se as suas condições pessoais e o estigma social da doença, capaz de diminuir consideravelmente as suas chances de obter ou de manter um emprego formal. (...) (TRF4, Apelação/Reexame Necessário nº 5006974-43.2011.404.7110, 6a. Turma, Des. Federal João Batista Pinto Silveira, por unanimidade, juntado aos autos em 19-12-2012)

No que diz respeito ao requisito econômico, é de ver-se que o parágrafo 3º do artigo 20 da Lei 8.742/93 (LOAS) prevê como critério para a concessão do benefício assistencial a idosos ou deficientes o fato de a renda familiar mensal per capita ser inferior a um quarto do salário mínimo.

Todavia, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em 18-04-2013, a Reclamação n. 4374 e o Recurso Extraordinário n. 567985, este com repercussão geral, reconheceu e declarou,incidenter tantum, a inconstitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 20 da Lei 8.742/93 (LOAS), por considerar que o critério ali previsto está defasado para caracterizar a situação de miserabilidade.

Com efeito, segundo o Relator da referida Reclamação, Ministro Gilmar Mendes, nos últimos anos, houve uma proliferação de leis que estabeleceram critérios mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais, tais como a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família, a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação, e a Lei 10.219/2001, que criou o Bolsa Escola. Essas leis teriam aberto portas para a concessão do benefício assistencial fora dos parâmetros objetivos fixados pelo art. 20 da LOAS, e juízes e tribunais passaram a estabelecer o valor de meio salário mínimo como referência para aferição da renda familiar per capita. Referiu, ainda, o Ministro que 'é fácil perceber que a economia brasileira mudou completamente nos últimos 20 anos. Desde a promulgação da Constituição, foram realizadas significativas reformas constitucionais e administrativas com repercussão no âmbito econômico e financeiro. A inflação galopante foi controlada, o que tem permitido uma significativa melhoria na distribuição de renda', contexto esse que proporcionou fossem modificados também os critérios para a concessão de benefícios previdenciários e assistenciais se tornando 'mais generosos' e apontando para meio salário mínimo o valor padrão de renda familiar per capita. Afirmou, ainda, que 'os programas de assistência social no Brasil utilizam atualmente o valor de meio salário mínimo como referencial econômico para a concessão dos respectivos benefícios', ressaltando ser este um indicador bastante razoável de que o critério de um quarto do salário mínimo utilizado pela LOAS está completamente defasado e inadequado para aferir a miserabilidade das famílias, que, de acordo com o artigo 203, inciso V, da Constituição, possuem o direito ao benefício assistencial.

Além disso, o Superior Tribunal de Justiça já havia reconhecido, em sede de Recurso Repetitivo, a possibilidade de demonstração da condição de miserabilidade por outros meios de prova, quando a renda per capita familiar fosse superior a ¼ do salário mínimo, como se vê do seguinte acórdão:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 105, III, ALÍNEA C DA CF. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. POSSIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE DO BENEFICIÁRIO POR OUTROS MEIOS DE PROVA, QUANDO A RENDA PER CAPITA DO NÚCLEO FAMILIAR FOR SUPERIOR A 1/4 DO SALÁRIO MÍNIMO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. A CF/88 prevê em seu art. 203, caput e inciso V a garantia de um salário mínimo de benefício mensal, independente de contribuição à Seguridade Social, à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

2. Regulamentando o comando constitucional, a Lei 8.742/93, alterada pela Lei 9.720/98, dispõe que será devida a concessão de benefício assistencial aos idosos e às pessoas portadoras de deficiência que não possuam meios de prover à própria manutenção, ou cuja família possua renda mensal per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.

3. O egrégio Supremo Tribunal Federal, já declarou, por maioria de votos, a constitucionalidade dessa limitação legal relativa ao requisito econômico, no julgamento da ADI 1.232/DF (Rel. para o acórdão Min. NELSON JOBIM, DJU 1.6.2001).

4. Entretanto, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, especialmente no que se refere à garantia das condições básicas de subsistência física, esse dispositivo deve ser interpretado de modo a amparar irrestritamente a o cidadão social e economicamente vulnerável.

5. A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo.

6. Além disso, em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do Juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado. De fato, não se pode admitir a vinculação do Magistrado a determinado elemento probatório, sob pena de cercear o seu direito de julgar.

7. Recurso Especial provido.

(REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 20/11/2009)

Registre-se que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário 580.963/PR, realizado em 17-04-2013, declarou, outrossim, a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03), o qual estabelece que o benefício assistencial já concedido a qualquer idoso membro da família 'não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS', baseado nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da isonomia, bem como no caráter de essencialidade de que se revestem os benefícios de valor mínimo, tanto previdenciários quanto assistenciais, concedidos a pessoas idosas e também àquelas portadoras de deficiência. Segundo o STF, portanto, não se justifica que, para fins do cálculo da renda familiar per capita, haja previsão de exclusão apenas do valor referente ao recebimento de benefício assistencial por membro idoso da família, quando verbas de outra natureza (benefício previdenciário), bem como outros beneficiários de tais verbas (membro da família portador de deficiência), também deveriam ser contemplados.

Este TRF, aliás, já vinha julgando no sentido da desconsideração da interpretação restritiva do artigo 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso.

Assim, no cálculo da renda familiar per capita, deve ser excluído o valor auferido por idoso com 65 anos ou mais a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima (EIAC nº 0006398-38.2010.404.9999/PR, julgado em 04-11-2010), ou de benefício previdenciário de valor superior ao mínimo, até o limite de um salário mínimo, bem como o valor auferido a título de benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência, independentemente de idade (EIAC N.º 2004.04.01.017568-9/PR, Terceira Seção, julgado em 02-07-2009). Ressalto que tal pessoa, em decorrência da exclusão de sua renda, também não será considerada na composição familiar, para efeito do cálculo da renda per capita.

De outro lado, não podem ser incluídos no cálculo da renda familiar os rendimentos auferidos por irmãos ou filhos maiores de 21 anos e não inválidos, bem assim por avós, tios, sobrinhos, primos e outros parentes não relacionados no art. 16 da Lei de Benefícios. Isso porque o art. 20, § 1º, da Lei n.º 8.742/93, na redação dada pela Lei n.º 9.720, de 30-11-1998, dispõe que se entende como família, para efeito de concessão do benefício assistencial, o conjunto de pessoas, que vivam sob o mesmo teto, elencadas no art. 16 da Lei de Benefícios - entre as quais não se encontram aquelas antes referidas.

O egrégio Supremo Tribunal Federal tem assentado, por decisões monocráticas de seus Ministros, que decisões que excluem do cálculo da renda familiar per capita os rendimentos auferidos por pessoas não relacionadas no art. 16 da Lei de Benefícios não divergem da orientação traçada no julgamento da ADI 1.232-1, como se constata, v. g., de decisões proferidas pelos Ministros GILMAR MENDES (AI 557297/SC - DJU de 13-02-2006) e CARLOS VELLOSO (Reclamação 3891/RS - DJU de 09-12-2005).

Porém, a partir da entrada em vigor da Lei n.º 12.435, de 06-07-2011, que alterou a redação do art. 20, § 1º, da Lei n.º 8.742/93, o conceito de família, para efeito de concessão do benefício assistencial, passou a ser o conjunto de pessoas, que vivam sob o mesmo teto, ali elencadas ('Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.').

Vale ressaltar, também, que sempre que os necessários cuidados com a parte autora, em decorrência de sua deficiência, incapacidade ou avançada idade, acarretarem gastos - notadamente com medicamentos, alimentação especial, fraldas descartáveis, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, entre outros -, tais despesas podem ser levadas em consideração na análise da condição de miserabilidade da família do demandante. Aliás, se o objetivo do legislador, tanto o constituinte quanto o ordinário, é a proteção social reforçada da pessoa portadora de deficiência e do idoso, passa ao largo do princípio da razoabilidade entendimento que inclui na renda familiar - para efeito, justamente, de averiguar o preenchimento de requisito à concessão de benefício em favor daqueles - valores desde já comprometidos com os cuidados inerentes à incapacidade e à avançada idade. A posição aqui defendida, ademais, não afronta o entendimento do Supremo Tribunal Federal esposado na ADI 1.232-1, como demonstram as decisões monocráticas dos Ministros CARLOS VELLOSO (Reclamação 3891/RS - DJU de 09-12-2005), CELSO DE MELLO (Reclamações 3750/PR, decisão de 14-10-2005, e 3893/SP, decisão de 21-10-2005) e CARLOS BRITTO (RE 447370 - DJU de 02-08-2005).

Por fim, a eventual circunstância de a parte autora ser beneficiária e perceber renda proveniente do Programa Bolsa Família, que, segundo consta no site do Ministério do Desenvolvimento Social e de Combate à Fome (http://www.mds.gov.br/bolsafamilia/), 'é um programa de transferência direta de renda que beneficia famílias em situação de pobreza e de extrema pobreza em todo o País' e 'tem como foco de atuação os 16 milhões de brasileiros com renda familiar per capita inferior a R$ 70 mensais, e está baseado na garantia de renda, inclusão produtiva e no acesso aos serviços públicos', não só não impede a percepção do benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Federal, como constitui forte indicativo de que a unidade familiar encontra-se em situação de risco social.

No caso dos autos, a hipossuficiência econômica da parte autora e de sua família encontra-se comprovada.

No laudo de avaliação socioeconômica do Evento 66, elaborado em 24-09-2011, consta que a família da parte autora é composta por 03 pessoas (a autora, sua avó, com 56 anos de idade, e seu avô, com 51), e que a renda familiar era, na data da perícia, de R$ 745,00, proveniente do benefício de auxílio-doença de sua avó (R$ 545,00) e da venda de peixes pescados pelo avô (R$ 200,00).

Posteriormente, foi informada, ainda, a cessação do benefício por incapacidade percebido pela avó, o que reduziu de forma substancial a renda familiar (Evento 83).

Portanto, diante do conjunto probatório, entendo que se encontra configurada, na hipótese dos autos, a situação de risco social necessária à concessão do benefício.

(...)

Dispositivo

Ante o exposto, voto por deferir a antecipação dos efeitos da tutela e dar provimento à apelação da parte autora.

Des. Federal CELSO KIPPER"

Peço vênia para divergir da posição minoritária e filio-me ao entendimento manifestado pelo Des. Federal CELSO KIPPER.

No presente caso, a parte autora conta atualmente com 18 anos de idade, é portadora do vírus HIV e possui escolaridade primária incompleta. Portanto, é difícil a sua colocação no mercado de trabalho, sem o tipo de qualificação que a permitiria, apesar de portar o vírus, exercer suas funções laborais sem as dificuldades decorrentes de eventuais limitações de saúde e de preconceito social.

Veja-se, ademais, que a jurisprudência deste Tribunal caminha para a concessão do benefício em hipóteses de portadores da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida - HIV, ainda que em período assintomático. Nesse sentido, as seguintes decisões:

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PESSOA PORTADORA DO VÍRUS HIV. INCAPACIDADE COMPROVADA. TUTELA ESPECÍFICA.

1. O fato de a pessoa portar o vírus HIV é suficiente para a concessão dos benefícios por incapacidade previstos na LBPS e do benefício assistencial previsto na LOAS, independente do exame acerca das condições de saúde do paciente.

2. Ainda que a perícia médica judicial tenha atestado a capacidade laborativa do segurado, portador do vírus do HIV, submetê-lo à permanência na atividade laboral seria cometer, com ele, violência injustificável, ante a extrema dificuldade em virtude do preconceito sofrido. Precedentes desta Corte.

(...)

(TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0014707-77.2012.404.9999, 5ª Turma, Des. Federal ROGERIO FAVRETO, POR UNANIMIDADE, D.E. 25/03/2013)

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CONCESSÃO. PORTADOR DE HIV. INCAPACIDADE PARA O TRABALHO E PARA A VIDA INDEPENDENTE E ESTADO DE MISERABILIDADE COMPROVADOS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA.

1. Ainda que em oposição ao laudo pericial, concede-se o benefício assistencial ao portador de HIV, mesmo sem apresentar sintomas, quando sua recolocação no mercado de trabalho mostrar-se improvável, considerando-se as suas condições pessoais e o estigma social da doença, capaz de diminuir consideravelmente as suas chances de obter ou de manter um emprego formal.

(...)

(TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0014757-06.2012.404.9999, 6ª Turma, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR MAIORIA, D.E. 04/07/2013)

Assim, diante desses elementos, merece ser reconhecido o direito ao benefício assistencial.

Portanto, agrego os breves apontamentos acima às razões do voto majoritário, proferido pelo Des. Federal CELSO KIPPER.

Ante o exposto, voto por negar provimento aos embargos infringentes.

Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

Relator

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RETIFICAÇÃO DE VOTO

Na sessão de 30/06/2016, apresentei voto negando provimento ao recurso do INSS, pois compartilhava da tese de que o "fato de a pessoa portar o vírus HIV é suficiente para a concessão dos benefícios por incapacidade previstos na LBPS e do benefício assistencial previsto na LOAS, independente do exame acerca das condições de saúde do paciente".

Naquela oportunidade, houve pedido de vista por parte do Des. Federal Roger Raupp Rios. Nesta sessão, o eminente colega traz voto-vista ponderando que a solução da lide depende de análise concreta das condições biopsicossociais do requerente, fundamentos que fizeram com que revisasse meu posicionamento inicial. Inclusive, saliento que já manifestei esta última ótica em julgamentos proferidos no âmbito da 5ªTurma deste TRF4.

Desse modo, pedido vênia a colegas que eventualmente tenham compartilhado do voto primeiramente proferido, retifico o entendimento inicial para aderir aos fundamentos e conclusões do voto-vista lançado pelo Des. Federal Roger Raupp Rios nesta sessão, dou provimento aos embargos infringentes do INSS para prevalecer o voto vencido proferido na Turma pela Des. Federal Vânia Hack de Almeida e julgo improcedente o pedido.

Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos infringentes.

Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

Relator

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VOTO-VISTA

Pelo Des. Federal Roger Raupp Rios:

Trago a julgamento pedido de vista.

Em síntese, a parte autora ajuizou ação contra o INSS, postulando a concessão de benefício assistencial a pessoa portadora de deficiência, requerido em 31/10/2002 (NB n.º 125.937.193-7), indeferido sob alegação de não enquadramento na previsão do art. 20, § 2º, da Lei n.º 8.742/1993. A autora, com 12 anos de idade à época do ajuizamento (11/11/2010), é portadora do vírus HIV (CID B 24), devendo, segundo o argumento da inicial, ser considerada deficiente.

Aduziu que a doença lhe gera "vários problemas psicológicos, emocionais e intelectuais, limitações, entre outros". Afirmou que reside com o avô e a avó materna em uma casa simples, sendo a renda da família constituía pelo auxílio-doença de um salário mínimo da avó e da renda eventual como pescador do avô.

A sentença, proferida em 09/04/2012, julgou improcedente o pedido, tendo em vista a conclusão do laudo pericial no sentido de que "a moléstia não se mostra incapacitante, não havendo restrição, do ponto de vista médico, ao ingresso da postulante, quando atingir a idade compatível, no mercado de trabalho", bem como que "a moléstia que acomete a postulante é passível de controle, que vem sendo corretamente procedido no caso concreto, esclarec esclarecendo que 'a Autora realiza adequado tratamento antirretroviral que é o procedimento mais adequado para a sua situação, não ocorre possibilidade de cura; o resultado obtido é a estabilização clinica/imunológica'".

A autora apelou, sustentando que há incapacidade temporária, não se podendo exigir incapacidade definitiva. Argumentou que "necessita de supervisão para os atos da vida independente (vestir-se, alimentar-se, locomover-se e demais tarefas habituais) e, ainda, necessita de acompanhamento ou auxílio permanente de terceiro para realizar as tarefas da vida cotidiana".

A 6ª Turma desta Corte, por maioria, deu provimento ao recurso e deferiu a antecipação de tutela, vencida a relatora.

Daí a interposição dos presentes embargos infringentes pelo INSS, pretendendo a prevalência do voto vencido.

O voto vencido, da lavra da Des.ª Federal Vânia Hack de Almeida, concluiu que, em que pese ser incontroverso o risco social, inexiste "qualquer sinal característico da doença, quer externo ou interno, e tendo a perícia concluído pela incapacidade total e temporária da autora apenas em razão da menoridade - e não da doença -, mantenho a sentença de improcedência da ação, por seus próprios fundamentos". Consta do voto:

"Inicialmente, observo que o risco social é incontroverso.

Nos termos da perícia judicial (ev. 26 - LAU1), a autora, com 16 anos de idade (DN 05/07/1997), embora portadora do vírus HIV, com origem em transmissão materno-fetal (vertical), apresenta bom estado geral, sem qualquer sinal de infecção oportunista ou comorbidades, nem condições psicológicas negativas, realiza adequado tratamento antirretroviral, que é o procedimento mais adequado para a sua situação, com quadro clínico/imunológico estabilizado..

No tocante à aptidão para o trabalho, trata-se de menor de idade, absolutamente incapaz, que jamais exerceu atividade laborativa, razão pela qual o reconhecimento de incapacidade total e temporária pelo perito não enseja o cumprimento do requisito legal para a concessão do benefício.

De acordo com o laudo, a autora 'não apresenta-se em idade laborativa, deve privilegiar seus estudos e a realização correta e adequada de seu tratamento antirretroviral'.

Consignou que 'a autora foi considerada como apresentando uma incapacidade laborativa total', esclarecendo em seguida que a demandante é criança e não está em idade laborativa , acrescentando que necessita do auxílio de terceiros em função de sua idade (e não pela doença), concluindo que 'a autora deve atingir idade que a coloque com possibilidades de competir no mercado de trabalho e se submeta a nova avaliação médica-pericial.'

Já o voto vencedor, da lavra do Des. Federal Celso Kipper, acompanhado pelo Des. Federal João Batista Pinto Silveira, considerou que "a condição de soropositivo para HIV é suficiente para a concessão de benefício por incapacidade (via de regra auxílio-doença), bem como de benefício assistencial, como é o caso", nestes termos:

"Após detida análise do feito, peço vênia para divergir.

No que diz respeito ao requisito econômico, é de ver-se que o parágrafo 3º do artigo 20 da Lei 8.742/93 (LOAS) prevê como critério para a concessão do benefício assistencial a idosos ou deficientes o fato de a renda familiar mensal per capita ser inferior a um quarto do salário mínimo."

O relator dos embargos infringentes, Des. Federal Rogerio Favreto, votou pelo desprovimento do recurso, argumentando que:

"No presente caso, a parte autora conta atualmente com 18 anos de idade, é portadora do vírus HIV e possui escolaridade primária incompleta. Portanto, é difícil a sua colocação no mercado de trabalho, sem o tipo de qualificação que a permitiria, apesar de portar o vírus, exercer suas funções laborais sem as dificuldades decorrentes de eventuais limitações de saúde e de preconceito social.

Veja-se, ademais, que a jurisprudência deste Tribunal caminha para a concessão do benefício em hipóteses de portadores da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida - HIV, ainda que em período assintomático. Nesse sentido, as seguintes decisões:

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PESSOA PORTADORA DO VÍRUS HIV. INCAPACIDADE COMPROVADA. TUTELA ESPECÍFICA.

(...)

(TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0014707-77.2012.404.9999, 5ª Turma, Des. Federal ROGERIO FAVRETO, POR UNANIMIDADE, D.E. 25/03/2013)

(...)

(TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0014757-06.2012.404.9999, 6ª Turma, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR MAIORIA, D.E. 04/07/2013)

Assim, diante desses elementos, merece ser reconhecido o direito ao benefício assistencial.

Portanto, agrego os breves apontamentos acima às razões do voto majoritário, proferido pelo Des. Federal CELSO KIPPER."

Pedi vista para melhor refletir.

No presente debate, mister definir se pessoas vivendo com HIV/AIDS, ainda que assintomáticas, podem ser consideradas, para os fins de proteção social, destinatárias de BPC, por possuírem "...impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas" (LOAS, art. 20, parágrafo 2º).

Para tanto, é necessário bem compreender o que são tais impedimentos de longo prazo e relacioná-los com as barreiras existentes, avaliando se de tal equação resulta obstrução de participação na vida em sociedade em igualdade de condições.

1) Ponto de partida: modelo integrado biomédico e social da capacidade, incapacidade e deficiência

Como ponto de partida, é necessário firmar que a análise da capacidade/incapacidade e deficiência, desencadeada pela invocação de qualquer moléstia, deve adotar uma perspectiva social, valendo-se do modelo biopsicossocial.

A compreensão da proteção constitucional social diante da incapacidade para o trabalho deve partir de uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico. Em primeiro lugar, deve-se ter presente a dignidade humana (CR, art. 1º, III), os direitos fundamentais da liberdade e da igualdade (art. 5º, caput), os direitos fundamentais sociais à saúde, ao trabalho e à previdência social (art. 6º), o fundamento da ordem econômica na valorização do trabalho humano (art. 170), o primado do trabalho e os objetivos do bem-estar e justiça sociais da ordem social (art. 193) e à cobertura dos eventos de doença, invalidez e idade avançada (art. 201, I).

Arrolados os princípios pertinentes ao âmbito de proteção constitucional, o próximo passo é compreender o que é incapacidade enquanto categoria jurídica, para o que é imprescindível visualizá-la como fenômeno socialmente relevante que o direito destaca e juridiciza.

Do mesmo modo que outros elementos da vida social juridicizados, os diversos conceitos veiculados pelo direito referem-se a determinadas realidades, cuja nomeação possibilita não-só sua percepção, como também atua decisivamente em sua dinâmica no mundo das relações sociais juridicizadas. Nessa medida, ao lidar com conceitos o jurista não pode fazê-lo na fria assepsia da abstração alheia ao mundo, ambiente onde carne e ossos habitam, em especial quando se persegue o significado de incapacidade para a proteção constitucional previdenciária.

Com efeito, capacidade e incapacidade, eficiência e deficiência, segurança e risco, são binômios que só ganham sentido a partir dos corpos inseridos no mundo onde habitam. Mundo esse gestado pela relação complexa entre as diversas esferas da vida pessoal, corporal, psíquica, social, política, laboral e cultural, onde uma dimensão constrói a outra e é por ela simultaneamente construída. Não há, de fato, existência humana fora do tempo e do espaço socialmente construídos e vividos. Daí que saúde e doença, capacidade e incapacidade, eficiência e deficiência só possam ser corretamente compreendidos no tempo histórico, que é sempre e necessariamente social.

Postas essas premissas, tanto no quadro dos benefícios de incapacidade (auxílio-doença e aposentadoria por invalidez), quanto no benefício de prestação continuada em virtude de deficiência, não há como afastar-se do modelo integrado.

Benefícios por incapacidade

Com efeito, não há como interpretar os artigos 42 (um corpo humano concreto, historicamente "considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência" - nas palavras da lei) e 59 da LBPS (um corpo humano concreto e histórico que "ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual" - igualmente na dicção legal) fora das coordenadas normativas constitucionais, fora da historicidade e da concretude.

Nesse quadro, não há conceituação juridicamente correta de incapacidade senão mediante a consideração conjunta da dimensão biomédica (aqui abrangendo também as avaliações psicológicas) e da dimensão social, uma vez que a falta de uma dessas dimensões inviabiliza no mundo concreto e na história onde tomam sentido e existência os conceitos e as realidades da saúde, da doença e da capacidade para o trabalho ou atividade habitual.

Com efeito, o debate sobre benefícios por incapacidade pode ser lido, dentre tantas formas, pelo destaque de alguns momentos: (1) a constatação dos limites estritamente biomédicos, (2) o desafio da fundamentação pela invocação de causas supralegais e (3) a invocação de analogia ou interpretação extensiva com o modelo constitucional da deficiência. Diante dessa evolução, aqui se sustenta, como fundamento jurídico para o reconhecimento do direito a benefícios relativos à incapacidade, um conceito juridicamente correto e adequado de incapacidade (4).

Em um primeiro momento, apercebeu-se a inadequação da compreensão da incapacidade, numa perspectiva estritamente biomédica, como "impossibilidade de desempenho de funções específicas de uma atividade ou ocupação, em consequência de alterações morfopsicofisiológicas, provocadas por doença ou acidente". Essa constatação levou à consideração de circunstâncias como idade e escolaridade do segurado (momento 2), denominadas nesse debate como "causas supralegais" (Rafael Machado de Oliveira, "Incapacidade biopsicossocial no Direito Previdenciário", disponível em http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/incapacidade-biopsicossocial-no-direito-previdenci%C3%A1rio, 31/08/2016).

Diante disso, num terceiro momento, invocou-se interpretação extensiva, assim como do recurso à analogia, como fundamentos para alcançar circunstâncias sociais que, em acréscimo à avaliação biomédica, levem eventualmente à conclusão pela proteção previdenciária por incapacidade (João Augusto Câmara da Silveira, "O conceito de incapacidade no âmbito do benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez", Revista Direito e Liberdade, disponível em http://www.esmarn.tjrn.jus.br/revistas/index.php/revista_direito_e_liberdade/article/viewFile/711/640, 31/08/2016).

Nesse sentido, a propósito, a elaboração doutrinária e jurisprudencial que, passo a passo, consolidam a noção de "invalidade social", atentando para as circunstâncias de cada caso (idade, tipo de incapacidade, escolaridade, profissão, potencial agravamento, possibilidade de tratamento, risco na permanência na atividade, dentre outros) e valendo-se inclusive em analogia à proteção jurídica da deficiência, terreno onde a chamada abordagem biopsicossocial é juridicamente expressa e obrigatória.

A argumentação que fundamenta este voto diferencia-se das posições acimas resumidas. Nelas, o elemento central para a constatação da incapacidade é o diagnóstico médico de doença ou acidente que impossibilita o exercício de atividade profissional. A dimensão social terá relevância e será considerada quando acrescer elementos em situações onde, "a priori", o diagnóstico biomédico, por si só, não gera convencimento pela incapacidade e, daí, a situação exige maior investigação.

Na compreensão do conceito de incapacidade ora proposta afirma-se que não há possibilidade de considerar que um diagnóstico biomédico, por si só, conclua pela incapacidade, sem qualquer consideração social, como se fosse possível imaginar que qualquer diagnóstico médico existisse fora de determinado contexto histórico, onde inclusive a própria noção do que é saúde e do que é doença é forjada. Essa dissociação entre a dimensão biomédica e a social é rejeitada na compreensão ora exposta, inviabilizando um método decisório onde haja duas etapas distintas e complementares. No modelo integrado das dimensões biomédica e social o juízo sobre a incapacidade não pode separar tais dimensões.

No modelo integrado da compreensão da incapacidade essa conclusão é resultante de uma avaliação onde as duas dimensões estão presentes, indissoluvelmente relacionadas. Isso porque o que seja "impossibilidade de desempenho" e até mesmo o que seja "doentio" não são definições médicas separadas do mundo social. É na vida em sociedade que se define o que é e quando há "impossibilidade de desempenho com conseqüente incapacidade de ganho" e o que é "doentio" ou "saudável".

Dois exemplos deixam isso bem claro: a biografia conhecida de Stephen Hawking e a história da homossexualidade.

Hawking é uma celebridade científica e até midiática mundial. Não somente graças à sua persistência, mas em especial pelo acesso a tratamento e equipamentos adequados, esse físico lecionou por anos e hoje é diretor de pesquisa em Departamento de Matemática Aplicada e Física Teórica da prestigiada Universidade de Cambridge, ostentando capacidade para a vida acadêmica profissional, com vasta produção contemporânea. Sua história é exemplo vivo de como a "impossibilidade de desempenho", mesmo diante de doença tão severa (esclerose lateral amiotrófica) não pode ser, por si só, dissociada do contexto social, conclusiva pela incapacidade. A dimensão social, portanto, é decisiva para avaliar a "impossibilidade para desempenho", elemento nuclear do conceito de incapacidade.

A homossexualidade, enquanto orientação sexual, até pouco tempo atrás, provocou diagnósticos onde a terapia era a internação compulsória (isso para não falar da insistência de alguns ainda hoje querem considerá-la doentia, ao ponto de defenderem recursos públicos para terapias de saúde "de conversão"). A mesma pessoa, com a mesma corporalidade e psiquismo, alguns anos atrás diagnosticada com grave distúrbio, estigmatizada até como ameaça à sociedadel hoje é considerada distante de qualquer patologia. A dimensão social, portanto, é decisiva não-somente para avaliar "a impossibilidade de desempenho", mas também para interpretar o outro elemento nuclear do conceito de incapacidade, qual seja, "impossibilidade de desempenho provocada por doença".

Assentar um modelo integrado de compreensão da incapacidade não significa colocar em questão todo e qualquer diagnóstico médico conclusivo e, tantas vezes na prática, indisputável quanto à incapacidade de alguém. Trata-se de explicitar que a evidência da incapacidade medicamente atestada de alguém totalmente imobilizado (por esclerose, por exemplo) produz-se porque está (corretamente) implícito que, em tais circunstâncias presumidas ou demonstradas, efetivamente tão elevado grau de imobilidade gera a situação, para aquele indivíduo, social e historicamente situado, de incapacidade como impossibilidade de desempenho para atividades que garantam a subsistência.

Expostos esses fundamentos, conclui-se que a correta interpretação das normas constitucionais e legais exige a concretização do conceito jurídico de incapacidade laboral como impossibilidade de desempenho de funções específicas de uma atividade ou ocupação, em consequência da interação entre doenças ou acidentes e barreiras presentes no contexto social, que resultam em impedimentos de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, comprometendo o sustento.

Acrescento mais alguns exemplos.

Hipótese nítida de aplicação do modelo integrado da incapacidade é a de mulher de idade avançada, com baixa escolaridade, impossibilitada fisicamente para serviços domésticos remunerados, em contexto social onde eventual tentativa de reabilitação ver-se-ia frustrada por crise no mercado de trabalho, associada ou não à carência de serviços públicos de educação. Como é fácil de ver, alegar que do ponto de vista médico tal segurada poderia desempenhar atividade escriturária seria desconhecer a abordagem biopsicossocial com prejuízo concreto e grave à segurada e frustração do dever constitucional de proteção social.

O mesmo se concluiria diante de alegação de capacidade para labor rural por segurada portadora de algumas limitações, à consideração de que as atividades rurais desempenhadas por mulheres são mais leves. O modelo social, ao revelar precisamente o contrário (a carga de trabalho rural feminino é mais pesada que a masculina), fornece conclusão oposta, vale dizer, pela presença de incapacidade.

O modelo integrado, ademais, abre espaço para concluir pela incapacidade em hipótese onde, apesar de parecer biomédico atestar taxativamente pela capacidade atual de segurado, as condições sociais concretas e disponíveis em que desempenha sua função acarretem, de modo previsível e plausível, dano efetivo à saúde, considerando o seu estado atual e as barreiras que enfrenta.

Por outro lado, o modelo social abre espaço para concluir pela capacidade para o trabalho sempre que, não obstante alguma limitação, o indivíduo tiver à sua disposição meios socialmente acessíveis, que lhe permitam desempenhar adequadamente e sem prejuízo à saúde as funções atinentes à sua ocupação.

Benefício de prestação continuada a pessoas com deficiência

Na mesma linha, a compreensão jurídica vigente da deficiência, tanto na Lei Orgânica da Assistência Social (Lei n. 8.472/1993, com a redação da Lei nº 12.435/2011), como na Lei nº 13.146/2015 (Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência - Estatuto da Pessoa com Deficiência), quanto na Lei Complementar nº 142/2013 (sobre a aposentadoria da pessoa com deficiência segurada no RGPS), adotam essa abordagem biopsicossocial, cujo fundamento maior se encontra na Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, incorporada ao direito brasileiro com estatura constitucional.

Tanto num quadro (benefícios por incapacidade), quanto no outro (benefício de prestação continuada), isso implica adotar a compreensão desenvolvida na Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde (CIF), cujos termos incorporam os diversos elementos considerados pelo modelo integrado biopsicossocial, que abrange considerações biomédicas e sociais.

No quadro da CIF, reconhecida mundialmente como instrumento adequado para o desenvolvimento da legislação internacional e nacional em matéria de direitos sociais (ORGANIZAÇÃO PANAMERICANA DE SAÚDE E ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DA SAÚDE, "CIF: CLASSIFICAÇÃO INTERNACIONAL DE FUNCIONALIDADE, INCAPACIDADE E SÁUDE", São Paulo: Editora USP, 2008, p. 17), englobam-se os componentes relevantes para a saúde relacionados ao bem-etar em termos de domínios de saúde e de domínios relacionados à saúde, sendo esta efetivamente aplicável a todas as pessoas. Ela fornece uma descrição de situações relacionadas às funções do ser humano e suas restrições, de maneira integrada e acessível (p. 18).

Para o caso em apreço, onde se discutem restrições relacionadas à sorologia positiva para HIV, importa mencionar que são relevantes, no contexto da saúde, as funções dos corpos (funções fisiológicas dos sistemas orgânicos) e as estruturas dos corpos (partes anatômicas do corpo como órgãos, membros e componentes). Neste quadro definitório, deficiências são problemas nas funções ou nas estruturas do corpo como um desvio significativo ou uma perda (p. 21), desvio significativo este em face dos padrões populacionais geralmente aceitos no estado biomédico do corpo e de suas funções (p. 23).

Em situações envolvendo tal sorologia positiva, há sim, portanto, que se perquirir acerca da presença de deficiência em virtude de problemas nas funções corporais (em especial, nas funções do sistema imunológico), que podem inflingir ao indivíduo, nos termos da CIF, tanto limitações de atividade, quanto restrições de participação. Limitações de atividade são, nos termos da CIF, "dificuldades que um indivíduo pode encontrar na execução de atividades" e restrições de participação, por sua vez, são "problemas que um indivíduo pode enfrentar ao se envolver em situações de vida" (p. 21).

2) Benefício por incapacidade e benefício de prestação continuada a pessoa vivendo com HIV/AIDS: a assintomatologia, por si só, não define o reconhecimento ou não do direito

No modelo biopsicossocial, a avaliação biomédica que registra assintomatologia em segurado vivendo com HIV/AIDS, não tem como ignorar o preconceito e a discriminação presentes na vida em sociedade. Na mesma linha, não se pode apagar outras circunstâncias eventalmente presentes. A questão é verificar, no caso concreto, quais as possibilidades e os impedimentos que o indivíduo experimenta na vida em sociedade, que podem resultar em redução total ou parcial de capacidade para exercício de atividade laboral remunerada, como também impliquem restrição de participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições.

Logo, há direito a benefício por incapacidade para pessoa vivendo com HIV, assintomática para AIDS, se o preconceito e a discriminação, associados a outros fatores, impedirem ou reduzirem o exercício de atividade laboral remunerada, como também ao benefício de prestação continuada, se este conjunto de fatores obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de oportunidades.

Desse modo, não se trata de estabelecer uma relação direta entre sorologia positiva para HIV, ainda que sem sintomas, incapacidade laboral decorrente de estigma ou impedimento de longo prazo que, em interação com barreiras, obstrui participação igualitária na vida social. No mesmo diapasão, estar-se-ia incorrendo em equívoco simplesmente afirmando que, em si mesma, a ausência de sintomas relacionados ao HIV seja garantia de capacidade laboral ou de participação igualitária às pessoas vivendo com HIV/AIDS.

3) A epidemia de HIV/AIDS e modelo biopsicossocial no contexto brasileiro

Há vários elementos a serem considerados, portanto, na aplicação do modelo biopsicossocial para a avaliação da incapacidade laboral em matéria de benefícios previdenciários. No caso da epidemia de HIV/AIDS no Brasil, a enumeração de cada um deles e sua ponderação requer cuidado e humildade, dada a complexidade histórica de cada um e a multicausalidade fatorial inafastável para um juízo positivo ou negativo de capacidade laboral.

Nesse esforço, do exame da literatura científica e da atenção às experiências de indivíduos e grupos vivendo com HIV/AIDS, destaco o histórico das respostas brasileiras diante da epidemia e os processos de estigmatização.

Com efeito, é decisivo ter um panorama das respostas brasileiras diante da epidemia do HIV/AIDS. Isso porque é nesse contexto em que pessoas assintomáticas se inserem nos dias de hoje, momento cuja atualidade e compreensão não se produzem no vazio histórico.

Conforme indica a literatura especializada, podem ser arroladas 4 fases nessa trajetória. A primeira fase (1982-1983), desencadeada a partir dos primeiros casos, registrou o surgimento dos primeiros programas (no Estado de São Paulo) e organizações não-governamentais (GAPA - Grupo de Apoio e Prevenção à AIDS e ABIA - Associação Brasileira Interdisciplinar de AIDS); ela foi marcada por ampla negação estatal e onde de pânico moral, medo, estigma e discriminação, em especial por líderes religiosos. A segunda fase (1986-1990) tem seu início marcado pelo Programa Nacional de AIDS, com abordagem mais pragmática e técnica, com o surgimento de ONGs (GAPAs) pelo país. Com elas, cresceu a pressão por respostas mais solidárias e comunitárias (destacou-se a liderança de Herbert Daniel), baseadas em compromissos éticos e políticos, não restritas à abordagem tecnocrática. De 1990 a 1992, a terceira fase foi bastante turbulenta, surgindo um distanciamento entre a atividade estatal e a sociedade, caracterizando praticamente um antagonismo (administração Collor de Mello). A quarta fase (1992 a 1996), retomou o rumo de respostas colaborativas entre sociedade e Estado, contando inclusive com financiamento internacional. Todos esses momentos revelam, não por acaso, correspondência entre os desenvolvimentos da história política nacional e as respostas à epidemia (Richard Parker, "Construindo os alicerces para a resposta ao HIV/AIDS no Brasil: o desenvolvimento de políticas sobre o HIV/AIDS, 1982-1996", In: "Divulgação em Saúde para Debate", Rio de Janeiro: CEBES/ABIA/Mailman School of Public Health - Columbia University, n. 27, ago. 2003, p. 8-49).

Em 1996, é promulgada a Lei Federal nº 9.313, marco histórico para o acesso a antirretrovirais, estabelecendo acesso universal, inaugurando experiência mundialmente reconhecida de modo positivo. Esse avanço, todavia, começa a ser desafiado a partir dos anos 2000, em decorrência de pressões vindas de detentores internacionais de patentes farmacêuticas, cujo direito de propriedade comercial passa a ser tensionado por perspectivas de direitos humanos e do direito à saúde, resultando na Declaração de Doha sobre TRIPS e Saúde Pública, onde se admitiu o licenciamento compulsório para produção de medicamentos diante da epidemia.

No entanto, internamente, as respostas brasileiras verificaram fragilização desde 2006, em especial quanto à atenção primária em HIV/AIDS e ao apoio a iniciativas da sociedade civil, como registra Sonia Corrêa ("A resposta brasileira ao HIV e à AIDS em tempos tormentosos e incertos", In: "Mito vs Realidade: sobre a resposta brasileira à epidemia de HIV E AIDS em 2016", Rio de Janeiro: ABIA, 2016, p. 7-16).

Como registram Fernando Seffner e Richard Parker ("A neoliberalização da prevenção do HIV e a resposta brasileira à AIDS", In: "Mito vs Realidade: sobre a resposta brasileira à epidemia de HIV E AIDS em 2016", Rio de Janeiro: ABIA, 2016, p. 22-30), de 2003 a 2010, as respostas produziram-se no intrincado contexto em que lideranças da sociedade civil se integraram na máquina administrativa, com perda progessiva de autonomia da ONGs, que passaram a ser vistas mais como executoras de ações determinadas pelas políticas públicas, em apoio ao Estado.

Disputas comerciais, inclusive junto à OMC, colocaram então o desafio sanitário nacional da incorporação de medicamentos, marcando a trajetória das respostas à epidemia durante toda a década de 2010. Nesse período, o que predominou foram a opacidade, o conservadorismo e o tecnicismo em face da epidemia, fragilizando-se abordagens mais amplos, que envolveriam a promoção de direitos humanos, tanto na área da saúde, quanto em geral (Veriano Terto Jr., Felipe Carvalho, Pedro Villardi e Marcela Vieira, "A luta continua: avanços e retrocessos no acesso aos antirretrovirais no Brasil", In: "Mito vs Realidade: sobre a resposta brasileira à epidemia de HIV E AIDS em 2016", Rio de Janeiro: ABIA, 2016, p. 37 e seguintes).

Por fim, nesse rapidíssimo escorço histórico, os tempos atuais nas respostas à epidemia revelam o recrudescimento de forças conservadoras e disseminadoras de antigos estereótipos altamente negativos, bloqueando não somente medidas de prevenção e informação, como também a incorporação de novas alternativas sanitárias. O resultado disso é a tendência, verificada nos últimos anos, de reversão de redução e de crescimento da epidemia. Como alerta Alexandre Granjeiro, há indícios de que a epidemia está reemergindo e tende a atingir patamares mais elevados do que os observados nos últimos 30 anos ("Da estabilização à reemergência: os desafios para o enfrentamento da epidemia de HIV/AIDS no Brasil", In: "Mito vs Realidade: sobre a resposta brasileira à epidemia de HIV E AIDS em 2016", Rio de Janeiro: ABIA, 2016, p. 16-22).

A reemergência da epidemia, acompanhada da fragilização da participação da sociedade civil e das dificuldades enfrentadas pelo SUS, acrescida do recrudescimento de forças conservadoras e dissonantes do paradigma dos direitos humanos de soropositivos, alimentam significativamente os processos sociais de estigmatização de pessoas vivendo com HIV/AIDS, sejam assintomáticas ou não.

Essas as constatações da literatura especializada (Francisco Inácio Bastos, "Da persistência das metáforas: estigma e discriminação e HIV/AIDS", In: "Estigma e Saúde", org. Simone Monteiro e Wilza Villela, Rio de Janeiro: Fiocruz, 2013, p. 91-104), que registra especialmente como os processos de discriminação e estigma resultam de interações e dinâmicas sociais que articulam marcadores sociais de desigualdades, como classe, gênero, cor/raça/etnia, entre outros, além das características individuais dos sujeitos (Simone Monteiro, Wilza Villela, Carla Pereira e Priscilla Soares, "A produção acadêmica recente sobre estigma, discriminação, saúde e AIDS no Brasil", In: "Estigma e Saúde", org. Simone Monteiro e Wilza Villela, Rio de Janeiro: Fiocruz, 2013 p. 62).

De fato, como ensina Veriano Terto Jr. ("La seropositividad AL VIH como identidad social y política en el Brasil", In: "Ciudadanía Sexual en América Latina: abriendo el debate", org. Carlos Cáceres e outros. Lima: Universidad Peruana Cayetano Heredia, 2004, p. 305-310), a epidemia reconceitualizou uma série de identidades sociais, dentre as quais a da pessoa soropositiva, passando a ser visto não somente como enfermo ou paciente, mas como sujeito que atua individual e coletivamente em face de vários contextos sociais e políticos.

Esses contextos são decisivos para as experiências e as respostas, que num ambiente de preconceito e discriminação foram inclusive percebidos como situações de morte civil (Herbert Daniel, "Vida antes da morte", RJ: Tipografia Jabuti, 1989). Tanto que, conforme apontam os estudos culturais, o soropositivo é assimilado mesmo à figura do monstro perigoso (e homossexual), como alerta Jeffrey Jerome Cohen ("A cultura dos monstros: sete teses", in: "Pedagogia dos monstros - os prazeres e os perigos da confusão de fronteiras / Jeffrey Jerome Cohen ; tradução de Tomaz Tadeu da Silva --- Belo Horizonte: Autêntica, 2000, p. 29):

"Tese: o monstro sempre escapa (soropositivo como perigoso) Bram Stoker's Dracula, de Francis Coppola, o subtexto homossexual presente desde a aparição da lésbica Lamia, de Sheridan Le Fanu (Carmilla, 1872), tal como os corpúsculos vermelhos que servem como o leitmotif do filme, sobe à superfície, primariamente como consciência da AIDS, transformando a doença do vampirismo em uma forma sádica (e muito medieval) de redenção por meio dos tormentos do corpo que sofre. Nenhuma coincidência, pois, que Coppola estivesse produzindo um documentário sobre a AIDS ao mesmo tempo em que ele estava trabalhando no Drácula."

4) A proteção previdenciária e o "dilema antidiscriminatório"

Um dado importante a ser considerado na decisão quanto à incapacidade laboral de pessoas assintomáticas vivendo com HIV/AIDS diz respeito às consequências da concessão de eventual benefício.

De fato, reconhecer o direito ao benefício pode ser uma necessidade diante de um risco social concreto e efetivo, eliminando ou ao menos reduzindo violações à vida digna do beneficiário. Ao mesmo tempo, pode alimentar processos sociais de estigmatização do indivíduo, seja pela identificação do beneficiário a um grupo discriminado, seja até mesmo por apartá-lo de certos ambientes sociais laborais, com potencial de integração e de colaboração sociais. Isso sem falar na violência simbólica e da injúria que podem resultar da combinação de estereótipos negativos contra beneficiários de direitos sociais ("vagabundos"; "pesos mortos para a sociedade") e preconceitos contra pessoas vivendo com HIV/AIDS ("seres perigosos" e degenerados por sua perversão e luxúria).

Em termos de políticas públicas e formulações jurídicas, estas possibilidades alertam para o chamado "dilema da diferença" (MINOW, Martha. Making All the Difference: Inclusion, Exclusion, and American Law Ithaca: Cornell University Press, 1990), que pode ser expresso em três versões e traduzido para a hipótese considerada em três versões:

a) primeira versão: a diferença pode ser recriada ao ser registrada ou ao ser ignorada (deferimento do benefício funcionando como marcador social de diferença sorológica ensejadora de discriminação);

b) segunda versão: a ambigüidade da neutralidade (indeferimento do benefício como desconsideração complacente com a discriminação vivida por sorologia);

c) terceira versão: a tomada de decisões baseadas em critérios formais, rígidos e universais (todo portador de HIV tem sempre direito ao benefício, independente de sintomatologia OU o portador assintomático, a princípio, não tem direito ao benefício) ou a abertura para decisões individualizadas, com maior grau de concretização.

Trata-se de três versões do mesmo fenômeno. Ao destacar-se a diferença para proteger contra discriminação, pode-se engendrar mais preconceito e discriminação (primeira versão; sobre esse ponto, ver HALLEY, Janet. The Politics of the Closet: legal articulation of sexual orientation identity. In: ENGLE, Karen (org.); DANIELSEN, Dan. After Identity. New York: Routledge, 1995). Permanecer inerte diante de uma realidade de discriminação, sob a ambiguidade da neutralidade, pode conduzir à cumplicidade discriminatória (segunda versão). A terceira versão do dilema acumula os riscos insítos às duas primeiras formulações: confiar em regras universais, formais e rígidas, tentando evitar mais diferenciação e preconceito, quedando-se neutro, ou permitir margens cada vez maiores de liberdade de decisão diante de cada caso, tentando afastar o perigo da cumplicidade com a discriminação, com o risco de alimentar o dilema em sua primeira versão.

Diante deste quadro, como desenvolver e aplicar a legislação previdenciária, em se tratando de condição assintomática de pessoa vivendo com HIV/AIDS?

Um caminho para evitar esse impasse envolve três passos, na esteira da referida Martha Minow ('Justice Engendered' Harvard Law Review - The Supreme Court, 1986 Term, nov. 1987): (a) considerar os pontos de vista que produzem a diferença; (b) avaliar as circunstâncias suspeitas de discriminação e (c) levar a sério as diferentes perspectivas.

Nessa trilha, o primeiro passo exige atentar que: (1) a diferença não é algo intrínseco, mas sempre relacional, socialmente construída (por mais que a sorologia positiva para HIV seja um diagnóstico biomédico e que a assintomatologia também, distinguir e discriminar indivíduos por tal condição é uma construção social relacional); (2) sempre existe um paradigma pressuposto quando se qualifica algo ou alguém como 'diferente', sendo necessário, portanto, explicitá-lo e discuti-lo (o indivíduo soronegativo, obviamente sem qualquer sintoma, torna-se o paradigma de comparação produtor do diferente); (3) na produção da diferença, tal paradigma representa somente um dos pontos de vista possíveis, devendo-se considerar outros pontos de vista (há que se considerar o ponto de vista, a experiência do soropositivo assintomático quanto à inserção laboral); (4) via de regra, toma-se o status quo como algo natural, espontâneo e legítimo, donde a corriqueira confusão entre inação e neutralidade e medidas corretivas e favorecimento ou privilégio.

O segundo passo requer levar a sério as circunstâncias suspeitas de discriminação (no caso, a presença de discriminação no mercado de trabalho contra pessoas vivendo com HIV) levando em consideração o maior número possível de perspectivas e relativizando os paradigmas assentes, fazendo com que um maior número de alternativas se apresente. Deste procedimento, por si só, não brotam soluções acabadas; todavia, ele permite que algumas discriminações antes desapercebidas se tornem visíveis e alerta contra preconceitos antes inquestionados, desapercebidos ou menosprezados contra "os diferentes".

O terceiro e derradeiro passo amplia alternativas e respostas em face da abertura apresentada por essas perspectivas. Tudo, é claro, sem resvalar da aceitação da diversidade para uma atitude de "mútua indiferença", dominada pela passividade, que se manifesta pela omissão, pelo refúgio em modelos e categorias cristalizadas ou pela simples negação da realidade discriminatória. Este procedimento, considerado como um todo, torna a dinâmica do direito da antidiscriminação e do direito previdenciário mais apta a responder às intrincadas questões sobre igualdade e discriminação, evitando, na medida do possível, efeitos negativos do "dilema da diferença".

Na hipótese sob julgamento, tomar os cuidados que esse percurso propicia implica superar a naturalização do paradigma de comparação (soronegativo obviamente sem sintomas para HIV/AIDS) em face do "diferente" (soropositivo assintomático (primeiro passo); atentar para possíveis circunstâncias diversas daquelas vividas pelo paradigma de comparação (presença de discriminação no mercado de trabalho contra pessoas vivendo com HIV, independente de sintomatologia); por fim, ampliar o leque de respostas possíveis, uma vez informada a percepção pela perspectiva do "diferente" (eventual direito ao benefício, ainda que assintomático, dependendo do contexto).

Vale dizer, a mera invocação da assintomatologia de pessoas vivendo com HIV/AIDS é inadequada e insuficiente para fazer concluir necessariamente pelo indeferimento do benefício, assim como da pura menção quanto à existência de processos sociais de estigmatização não decorre imediatamente o direito ao benefício.

Assim se conclui não-somente em atenção ao modelo biopsicossocial da incapacidade e da deficiência, como também pela consciência do "dilema antidiscriminatório" que se apresenta caso a caso.

5) Aplicando o modelo biopsicossocial ao caso concreto

No caso concreto, como relatado, trata-se de pedido de benefício assistencial, em face da presença de deficiência relacionada à condição de HIV.

Como referido, importa perquirir acerca da presença de deficiência em virtude de funções corporais (em especial, nas funções do sistema imunológico, suas repercussões e eventuais coinfecções e comorbidades), que, associadas a barreiras sociais, podem inflingir ao indivíduo, nos termos da CIF, tanto limitações de atividade, quanto restrições de participação.

Daí a necessidade de se avaliarem muitos outros fatores além da condição assintomática ou não, cuja presença pode importar em obstrução para participação igualitária na vida social. Há que se considerar, dentre outros, aspectos como: (a) intersecção com condição econômica e social; (b) intersecção com pertencimentos identitários que acarretam discriminação múltipla (como raça, etnia, orientação sexual e identidade de gênero); (c) qualidade da atenção em saúde acessível à pessoa vivendo com HIV/AIDS; (d) manifestações corporais diversas experimentadas, como lipodistrofias; (e) contexto social e cultural onde inserido o indivíduo, englobando, por exemplo, níveis de preconceito e discriminação, estrutura urbana, inserção e socialização em diversos grupos e corpos sociais intermediários.

A perícia realizada (evento 50), com a devida vênia, não é capaz de responder ao questionamento fundamental trazido ao processo, qual seja, se a condição existencial da autora configura, do ponto de vista jurídico, deficiência. Com efeito, ela não se limita a adotar um conceito equivocado de deficiência (por ignorar complementamente o modelo integrado, desconhecendo a interação entre os dados biomédicos e os sociais), indo mais além, ao fazer prognóstico sobre o futuro da autora, do ponto de vista laboral, prognósticos que me parecem inadequados, tendo em vista o equívoco na compreensão estritamente biomédica da deficiência.

Não obstante, pelo que dos autos consta, em especial o laudo social (evento 66), a autora leva uma vida social normal, estuda, sem qualquer restrição por ser pessoa vivendo com HIV/AIDS, além de a família não se encontrar em situação de miserabilidade, conforme constatado pela perita assistente social.

Feitas essas considerações, com a vênia do eminente relator, alinho-me ao voto divergente, pelos fundamentos aqui expostos.

Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos infringentes, fazendo prevalecer o voto divergente.

Des. Federal ROGER RAUPP RIOS

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EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5027757-23.2010.4.04.7100/RS

RELATOR	:	ROGERIO FAVRETO
EMBARGANTE	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMBARGADO	:	KAROLAYNE SILVA DA SILVA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC))
	:	SELMA RODRIGUES DA SILVA
ADVOGADO	:	IMILIA DE SOUZA
MPF	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

VOTO DIVERGENTE

O eminente Relator retificou o voto proferido no evento 60 para dar provimento aos embargos infringentes opostos pelo INSS.

Peço vênia para divergir de Sua Excelencia, a fim de manter o voto majoritário proferido na Colenda Sexta Turma pelo eminente Des. Federal Celso Kipper (e. 27):

No que diz respeito ao requisito econômico, é de ver-se que o parágrafo 3º do artigo 20 da Lei 8.742/93 (LOAS) prevê como critério para a concessão do benefício assistencial a idosos ou deficientes o fato de a renda familiar mensal per capita ser inferior a um quarto do salário mínimo.

Todavia, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em 18-04-2013, a Reclamação n. 4374 e o Recurso Extraordinário n. 567985, este com repercussão geral, reconheceu e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 20 da Lei 8.742/93 (LOAS), por considerar que o critério ali previsto está defasado para caracterizar a situação de miserabilidade.

Com efeito, segundo o Relator da referida Reclamação, Ministro Gilmar Mendes, nos últimos anos, houve uma proliferação de leis que estabeleceram critérios mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais, tais como a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família, a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação, e a Lei 10.219/2001, que criou o Bolsa Escola. Essas leis teriam aberto portas para a concessão do benefício assistencial fora dos parâmetros objetivos fixados pelo art. 20 da LOAS, e juízes e tribunais passaram a estabelecer o valor de meio salário mínimo como referência para aferição da renda familiar per capita. Referiu, ainda, o Ministro que "é fácil perceber que a economia brasileira mudou completamente nos últimos 20 anos. Desde a promulgação da Constituição, foram realizadas significativas reformas constitucionais e administrativas com repercussão no âmbito econômico e financeiro. A inflação galopante foi controlada, o que tem permitido uma significativa melhoria na distribuição de renda", contexto esse que proporcionou fossem modificados também os critérios para a concessão de benefícios previdenciários e assistenciais se tornando "mais generosos" e apontando para meio salário mínimo o valor padrão de renda familiar per capita. Afirmou, ainda, que "os programas de assistência social no Brasil utilizam atualmente o valor de meio salário mínimo como referencial econômico para a concessão dos respectivos benefícios", ressaltando ser este um indicador bastante razoável de que o critério de um quarto do salário mínimo utilizado pela LOAS está completamente defasado e inadequado para aferir a miserabilidade das famílias, que, de acordo com o artigo 203, inciso V, da Constituição, possuem o direito ao benefício assistencial.

Além disso, o Superior Tribunal de Justiça já havia reconhecido, em sede de Recurso Repetitivo, a possibilidade de demonstração da condição de miserabilidade por outros meios de prova, quando a renda per capita familiar fosse superior a ¼ do salário mínimo, como se vê do seguinte acórdão:

7. Recurso Especial provido.

(REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 20/11/2009)

Registre-se que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário 580.963/PR, realizado em 17-04-2013, declarou, outrossim, a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03), o qual estabelece que o benefício assistencial já concedido a qualquer idoso membro da família "não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS", baseado nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da isonomia, bem como no caráter de essencialidade de que se revestem os benefícios de valor mínimo, tanto previdenciários quanto assistenciais, concedidos a pessoas idosas e também àquelas portadoras de deficiência. Segundo o STF, portanto, não se justifica que, para fins do cálculo da renda familiar per capita, haja previsão de exclusão apenas do valor referente ao recebimento de benefício assistencial por membro idoso da família, quando verbas de outra natureza (benefício previdenciário), bem como outros beneficiários de tais verbas (membro da família portador de deficiência), também deveriam ser contemplados.

Este TRF, aliás, já vinha julgando no sentido da desconsideração da interpretação restritiva do artigo 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso.

Assim, no cálculo da renda familiar per capita, deve ser excluído o valor auferido por idoso com 65 anos ou mais a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima (EIAC nº 0006398-38.2010.404.9999/PR, julgado em 04-11-2010), ou de benefício previdenciário de valor superior ao mínimo, até o limite de um salário mínimo, bem como o valor auferido a título de benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência, independentemente de idade (EIAC N.º 2004.04.01.017568-9/PR, Terceira Seção, julgado em 02-07-2009). Ressalto que tal pessoa, em decorrência da exclusão de sua renda, também não será considerada na composição familiar, para efeito do cálculo da renda per capita.

O egrégio Supremo Tribunal Federal tem assentado, por decisões monocráticas de seus Ministros, que decisões que excluem do cálculo da renda familiar per capita os rendimentos auferidos por pessoas não relacionadas no art. 16 da Lei de Benefícios não divergem da orientação traçada no julgamento da ADI 1.232-1, como se constata, v. g., de decisões proferidas pelos Ministros GILMAR MENDES (AI 557297/SC - DJU de 13-02-2006) e CARLOS VELLOSO (Reclamação 3891/RS - DJU de 09-12-2005).

Porém, a partir da entrada em vigor da Lei n.º 12.435, de 06-07-2011, que alterou a redação do art. 20, § 1º, da Lei n.º 8.742/93, o conceito de família, para efeito de concessão do benefício assistencial, passou a ser o conjunto de pessoas, que vivam sob o mesmo teto, ali elencadas ("Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.").

Por fim, a eventual circunstância de a parte autora ser beneficiária e perceber renda proveniente do Programa Bolsa Família, que, segundo consta no site do Ministério do Desenvolvimento Social e de Combate à Fome (http://www.mds.gov.br/bolsafamilia/), "é um programa de transferência direta de renda que beneficia famílias em situação de pobreza e de extrema pobreza em todo o País" e "tem como foco de atuação os 16 milhões de brasileiros com renda familiar per capita inferior a R$ 70 mensais, e está baseado na garantia de renda, inclusão produtiva e no acesso aos serviços públicos", não só não impede a percepção do benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Federal, como constitui forte indicativo de que a unidade familiar encontra-se em situação de risco social.

No caso dos autos, a hipossuficiência econômica da parte autora e de sua família encontra-se comprovada.

Posteriormente, foi informada, ainda, a cessação do benefício por incapacidade percebido pela avó, o que reduziu de forma substancial a renda familiar (Evento 83).

Portanto, diante do conjunto probatório, entendo que se encontra configurada, na hipótese dos autos, a situação de risco social necessária à concessão do benefício.

Termo inicial

Comprovadas a condição de deficiente da parte autora e a situação de risco social em que vive, tem direito à concessão do benefício assistencial de prestação continuada desde a data do requerimento administrativo (31-10-2002).

[...]

Dispositivo

Ante o exposto, voto por deferir a antecipação dos efeitos da tutela e dar provimento à apelação da parte autora."

Com efeito, ainda que o laudo pericial realizado tenha concluído pela aptidão laboral da parte autora, é forçoso reconhecer que a confirmação da existência HIV configura o requisito incapacitante necessário à concessão do benefício assistencial ora reclamado, porquanto é cediço que, ao contrário de determinados setores sociedade onde já é possível a plena reinseração profissional das pessoas acometidas desta enfermidade, é consabido que, nas camadas populares, ainda permanece tal efeito estigmatizante que inviabiliza a obtenção de trabalho como o de diarista, exercido pela ora recorrente. Aliás, justamente pela necessidade de avaliação do contexto social, econômico e cultural dos portadores de HIV, a TNU firmou entendimento, consagrado na Súmula 78, no sentido de que, comprovado que o requerente de benefício é portador do vírus HIV, cabe ao julgador verificar as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, de forma a analisar a incapacidade em sentido amplo, em face da elevada estigmatização social da doença. Diversa não é a orientação do Egrégio STJ e da Terceira Seção desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA.ART. 20, § 2º DA LEI 8.742/93. PORTADOR DO VÍRUS HIV. INCAPACIDADE PARA O TRABALHO E PARA PROVER O PRÓPRIO SUSTENTO OU DE TÊ-LO PROVIDO PELA FAMÍLIA. LAUDO PERICIAL QUE ATESTA A CAPACIDADE PARA A VIDA INDEPENDENTE BASEADO APENAS NAS ATIVIDADES ROTINEIRAS DO SER HUMANO. IMPROPRIEDADE DO ÓBICE À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO. RECURSO DESPROVIDO.

I - A pessoa portadora do vírus HIV, que necessita de cuidados freqüentes de médico e psicólogo e que se encontra incapacitada, tanto para o trabalho, quanto de prover o seu próprio sustento ou de tê-lo provido por sua família - tem direito à percepção do benefício de prestação continuada previsto no art. 20 da Lei 8.742/93, ainda que haja laudo médico-pericial atestando a capacidade para a vida independente.

II - O laudo pericial que atesta a incapacidade para a vida laboral e a capacidade para a vida independente, pelo simples fato da pessoa não necessitar da ajuda de outros para se alimentar, fazer sua higiene ou se vestir, não pode obstar a percepção do benefício, pois, se esta fosse a conceituação de vida independente, o benefício de prestação continuada só seria devido aos portadores de deficiência tal, que suprimisse a capacidade de locomoção do indivíduo - o que não parece ser o intuito do legislador.

III - Recurso desprovido.

(REsp 360.202/AL, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2002, DJ 01/07/2002, p. 377)

ASSISTÊNCIA SOCIAL. EMBARGOS INFRINGENTES. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ART. 203, INCISO V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEI 8.742/93 (LOAS). REQUISITO DEFICIÊNCIA INCAPACITANTE. PORTADOR DO HIV. 1. A Constituição Federal exige apenas dois requisitos no tocante ao benefício assistencial de que trata o art. 203, V: (a) possuir o requerente deﬁciência incapacitante para a vida independente ou ser idoso, e (b) encontrar-se a família do requerente em situação de miserabilidade. 2. Ainda que a perícia tenha concluído pela capacidade do segurado para o exercício de atividades laborativas, possível a concessão do benefício de prestação continuada no caso do portador do vírus da SIDA, considerando-se o contexto social e a extrema diﬁculdade para recolocação no mercado de trabalho, em virtude do notório preconceito sofrido. (TRF4, EINF 5017492-88.2012.404.7100, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, juntado aos autos em 28/05/2015)

Frise-se, ainda, que a Lei 7.670/1988, que ainda se encontra em sua redação original, não faz qualquer distinção sobre a manifestação de sintomas para viabilizar a concessão dos inúmeros benefícios humanitários ali concedidos.

Por fim, não desconheço que o artigo 35 da Lei 13146/2015 dispõe que é finalidade primordial das políticas públicas de trabalho e emprego promover e garantir condições de acesso e de permanência da pessoa com deficiência no campo de trabalho e que a Recomendação 200/2010 da OIT prevê que as pessoas com doenças relacionadas ao HIV não devem ser proibidas de continuar realizando seu trabalho, com adaptação razoável se necessário, pelo tempo em que a medicina as considere aptas para fazê-lo.

Entrementes, quando o portador do HIV busca a Previdência e Assistência Social para obter renda porque não consegue trabalho, especialmente em cenário econômico recessivo como este que vivenciado nesta década, é evidente que, a despeito do notável avanço da indústria farmacêutica para melhorar a qualidade de vida dessas pessoas e da elevada finalidade de integração social dos regulamentos nacionais e internacionais, houve uma falência sistêmica das políticas públicas de inclusão, o que bem demonstra a necessidade de assegurar a renda mínima indispensável à sua sobrevivência.

Ante o exposto, com a devida vênia do eminente Relator, voto por negar provimento aos embargos infringentes opostos pelo INSS.

Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

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EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5027757-23.2010.4.04.7100/RS

RELATOR	:	ROGERIO FAVRETO
EMBARGANTE	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMBARGADO	:	KAROLAYNE SILVA DA SILVA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC))
	:	SELMA RODRIGUES DA SILVA
ADVOGADO	:	IMILIA DE SOUZA
MPF	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

VOTO-VISTA

Pedi vista para melhor examinar a questão posta nos autos, considerando especialmente as razões trazidas pelo eminente Des. Federal Roger Raupp Rios, que levaram à retificação do voto inicialmente prolatado pelo Des. Federal Rogério Favreto, Relator do feito. Assim o fazendo, convenci-me de que, embora a embargada, atualmente com 19 anos, seja portadora do vírus HIV desde o nascimento, não está suficientemente comprovado, nos autos, que esse quadro acarrete alguma forma de estigmatização que comprometa sua vida social e desenvolvimento profissional. Trata-se de estudante, criada pelos avós, que não apresenta sintomas característicos da doença.

Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos infringentes.

Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/06/2016

EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5027757-23.2010.4.04.7100/RS

ORIGEM: RS 50277572320104047100

RELATOR	:	Des. Federal ROGERIO FAVRETO
PRESIDENTE	:	Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz
PROCURADOR	:	Dr. Domingos Sávio Dresch da Silveira

EMBARGANTE	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMBARGADO	:	KAROLAYNE SILVA DA SILVA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC))
	:	SELMA RODRIGUES DA SILVA
ADVOGADO	:	IMILIA DE SOUZA
MPF	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/06/2016, na seqüência 60, disponibilizada no DE de 09/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª SEÇÃO, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

INICIADO O JULGAMENTO, APÓS O VOTO DO RELATOR, DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO, NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL ROGER RAUPP RIOS. AGUARDAM OS DES. FEDERAIS SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, PAULO AFONSO BRUM VAZ, JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA E VANIA HACK DE ALMEIDA.

PEDIDO DE VISTA	:	Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
VOTANTE(S)	:	Des. Federal ROGERIO FAVRETO

Jaqueline Paiva Nunes Goron

Diretora de Secretaria

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Destaque da Sessão - Processo Pautado

Voto em 29/06/2016 17:38:49 (Gab. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ)

acompanho o eminente relator, com a vênia da divergência.

Documento eletrônico assinado por Jaqueline Paiva Nunes Goron, Diretora de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8426221v1 e, se solicitado, do código CRC 95566895.

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Signatário (a):	Jaqueline Paiva Nunes Goron
Data e Hora:	30/06/2016 18:17

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 15/09/2016

EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5027757-23.2010.4.04.7100/RS

ORIGEM: RS 50277572320104047100

RELATOR	:	Des. Federal ROGERIO FAVRETO
PRESIDENTE	:	Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz
PROCURADOR	:	Dr. FABIO NESI VENZON

EMBARGANTE	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMBARGADO	:	KAROLAYNE SILVA DA SILVA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC))
	:	SELMA RODRIGUES DA SILVA
ADVOGADO	:	IMILIA DE SOUZA
MPF	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/09/2016, na seqüência 105, disponibilizada no DE de 26/08/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª SEÇÃO, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

Jaqueline Paiva Nunes Goron

Diretora de Secretaria

Documento eletrônico assinado por Jaqueline Paiva Nunes Goron, Diretora de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8595856v1 e, se solicitado, do código CRC 5FEBBCCA.

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Signatário (a):	Jaqueline Paiva Nunes Goron
Data e Hora:	15/09/2016 19:01

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/10/2016

EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5027757-23.2010.4.04.7100/RS

ORIGEM: RS 50277572320104047100

RELATOR	:	Des. Federal ROGERIO FAVRETO
PRESIDENTE	:	Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz
PROCURADOR	:	Dr. Sérgio Cruz Arenhart

EMBARGANTE	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMBARGADO	:	KAROLAYNE SILVA DA SILVA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC))
	:	SELMA RODRIGUES DA SILVA
ADVOGADO	:	IMILIA DE SOUZA
MPF	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/10/2016, na seqüência 154, disponibilizada no DE de 30/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª SEÇÃO, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

Jaqueline Paiva Nunes Goron

Diretora de Secretaria

Documento eletrônico assinado por Jaqueline Paiva Nunes Goron, Diretora de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8665167v1 e, se solicitado, do código CRC 6CA5EF60.

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Signatário (a):	Jaqueline Paiva Nunes Goron
Data e Hora:	20/10/2016 17:17

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 15/12/2016

EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5027757-23.2010.4.04.7100/RS

ORIGEM: RS 50277572320104047100

RELATOR	:	Des. Federal ROGERIO FAVRETO
PRESIDENTE	:	Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz
PROCURADOR	:	Dra. Márcia Neves Pinto

EMBARGANTE	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMBARGADO	:	KAROLAYNE SILVA DA SILVA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC))
	:	SELMA RODRIGUES DA SILVA
ADVOGADO	:	IMILIA DE SOUZA
MPF	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/12/2016, na seqüência 260, disponibilizada no DE de 25/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª SEÇÃO, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL ROGER RAUPP RIOS NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DES. FEDERAL ROGÉRIO FAVRETO, RELATOR, QUE RETIFICOU O VOTO ANTERIORMENTE FORMULADO, PELA DES. FEDERAL VANIA HACK DE ALMEIDA E PELA JUÍZA MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ.

VOTO VISTA	:	Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
PEDIDO DE VISTA	:	Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
VOTANTE(S)	:	Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO
	:	Des. Federal ROGERIO FAVRETO
	:	Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Jaqueline Paiva Nunes Goron

Diretora de Secretaria

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Voto-Vista - Processo Pautado

Certidão de Julgamento

Data da Sessão de Julgamento: 30/06/2016 (SE3)

Relator: Des. Federal ROGERIO FAVRETO

Pediu vista: Des. Federal ROGER RAUPP RIOS

Data da Sessão de Julgamento: 15/09/2016 (SE3)

Relator: Des. Federal ROGERIO FAVRETO

RETIRADO DE PAUTA.

Data da Sessão de Julgamento: 20/10/2016 (SE3)

Relator: Des. Federal ROGERIO FAVRETO

RETIRADO DE PAUTA.

Voto em 15/12/2016 14:12:57 (Gab. Des. Federal ROGERIO FAVRETO)

Pedido vênia a colegas que eventualmente tenham compartilhado do voto primeiramente proferido, retifico o entendimento inicial para aderir aos fundamentos e conclusões do voto-vista lançado pelo Des. Federal Roger Raupp Rios nesta sessão;

Vide Doc Retificação de Voto;

Pedido de Vista em 15/12/2016 14:44:18 (Gab. Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA)

(Magistrado(a): Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA).

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Data e Hora:	16/12/2016 18:01

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 12/06/2017

EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5027757-23.2010.4.04.7100/RS

ORIGEM: RS 50277572320104047100

RELATOR	:	Des. Federal ROGERIO FAVRETO
PRESIDENTE	:	Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz
PROCURADOR	:	Dra. SOLANGE MENDES DE SOUZA

EMBARGANTE	:	INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMBARGADO	:	KAROLAYNE SILVA DA SILVA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC))
	:	SELMA RODRIGUES DA SILVA
ADVOGADO	:	IMILIA DE SOUZA
MPF	:	MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/06/2017, na seqüência 48, disponibilizada no DE de 25/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª SEÇÃO, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES, E DO VOTO DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ NEGANDO PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES, A SEÇÃO, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES. VENCIDO O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ.

RELATOR ACÓRDÃO	:	Des. Federal ROGERIO FAVRETO
VOTO VISTA	:	Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
VOTANTE(S)	:	Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
AUSENTE(S)	:	Des. Federal ROGERIO FAVRETO

Jaqueline Paiva Nunes Goron

Diretora de Secretaria

Documento eletrônico assinado por Jaqueline Paiva Nunes Goron, Diretora de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9041362v1 e, se solicitado, do código CRC 76CF4731.

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Signatário (a):	Jaqueline Paiva Nunes Goron
Data e Hora:	12/06/2017 17:59

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