EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5001264-60.2011.4.04.7104/RS
RELATOR | : | PAULO AFONSO BRUM VAZ |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | MARIA DE LOURDES COSTA MARTINS |
ADVOGADO | : | MARCO ANTONIO SEGATTO |
: | Geri Oilson Copetti | |
: | PAULO ROBERTO CACENOTE | |
: | ALEXANDRE LOURENZI | |
: | GUILHERME AGUIAR SCHERER COLPO | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
EMBARGOS INFRINGENTES. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. RESTABELECIMENTO. SITUAÇÃO DE RISCO SOCIAL COMPROVADA. BENEFÍCIO DEVIDO.
1. O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.
2. Atendidos os pressupostos, deve ser concedido o benefício.
3. In casu, tendo restado comprovada a situação de vulnerabilidade social em que vive a parte autora, faz jus ao restabelecimento do benefício assistencial ao idoso desde a indevida cessação.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3a. Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 03 de dezembro de 2015.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7977219v3 e, se solicitado, do código CRC A1889221. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Paulo Afonso Brum Vaz |
| Data e Hora: | 15/12/2015 18:37 |
EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5001264-60.2011.4.04.7104/RS
RELATOR | : | PAULO AFONSO BRUM VAZ |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | MARIA DE LOURDES COSTA MARTINS |
ADVOGADO | : | MARCO ANTONIO SEGATTO |
: | Geri Oilson Copetti | |
: | PAULO ROBERTO CACENOTE | |
: | ALEXANDRE LOURENZI | |
: | GUILHERME AGUIAR SCHERER COLPO | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Trata-se de embargos infringentes interpostos pelo INSS contra acórdão da colenda Sexta Turma desta Corte, que deu parcial provimento à apelação da parte autora, determinou a implantação do benefício assistencial e julgou prejudicada a apelação do INSS.
Referido acórdão restou assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. REQUISITO ETÁRIO. INCONTROVERSO. ESTADO DE MISERABILIDADE. COMPROVADO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. PREJUDICADO.TUTELA ESPECÍFICA.
1. Incontroverso o requisito etário e comprovado o estado de miserabilidade, é de ser reformada a sentença de improcedência para restabelecer o benefício assistencial desde a data da cessação indevida.
2. Prejudicada a análise da alegação de não cabimento da devolução dos valores recebidos, anteriormente, por força da tutela antecipada, em face do reconhecido direito ao restabelecimento do benefício assistencial.
3. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
Pretende o embargante a prevalência do voto vencido, que considerou não ter restado suficientemente comprovada a situação de risco social.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
O voto minoritário, da lavra da e. Des. Federal Vânia Hack de Almeida, possui o seguinte teor:
"(...)
A sentença recorrida indeferiu o pedido à parte autora. Eis o teor da decisão fustigada, a qual adoto em parte:
II. FUNDAMENTAÇÃO
Requisitos de ordem socioeconômica:
Quanto à formação de 'família' com João da Silva Rocha, em pesquisa externa realizada pelo INSS em 09/10/2009 (E182 - PROCADM1) a autora afirmou que residia na casa 'junto com seu esposo', como informa o relatório:
Quando perguntado se havia outros moradores na casa, respondeu que sempre residiram naquele endereço, na casa da frente apenas ela e seu esposo, disse também que seu filho reside numa casa nos fundos. Questionada se o cônjuge possui outra família, disse que tem um filho fora do casamento e que paga pensão alimentícia, mas sempre residiu naquela casa com ela.(...)conclusão: conforme informações obtidas na pesquisa externa é possível concluir que a requerente convive sob o mesmo teto com João da Silva Rocha. Compõe o grupo familiar Maria de Lourdes Martins Rocha e João da Silva Rocha'
No entanto, a autora alega que é separada de fato há mais de 20 anos e buscou comprovar o fato através das testemunhas Trindade Maria Schuster e Janice de Fátima Giotto (E54), que afirmaram conhecimento sobre a separação tendo sido dito pela primeira que 'é 'cada qual para si; ela para ela, ele para ele'. Ela não recebe ajuda financeira dele 'com nada''.
Outrossim, há manifestação do ex-esposo, juntada no processo administrativo (E182 - PROCADM1), declarando a inexistência de vínculo conjugal entre ambos.
O §1º, art. 20 da Lei 8.743/93 disciplina que, para efeito de percepção de benefício assistencial, a família será aquela 'composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto'.
No caso concreto temos um casal divorciado, dividindo o mesmo teto, pelo que tudo indica em razão de ser este o único bem imóvel que possuem (agora partilhado, conforme cópia do processo de divórcio juntado E52).
Mesmo residindo no mesmo local, a parte alega que é divorciada e que não possui qualquer relacionamento com o ex-cônjuge e que, mesmo que tivesse relacionamento com este, ainda assim teria direito ao benefício em face do parágrafo único do art. 34 da Lei nº.10.741/03.
Efetivamente, há ampla jurisprudência afirmando tal entendimento, inclusive quanto ao fato de que caso haja o recebimento de aposentadoria por parte do cônjuge não seria este obstáculo para o recebimento do benefício assistencial pela autora se este valor não ultrapassasse um salário mínimo. No caso em tela, em consulta ao PLENUS verifica-se que João da Silva Rocha percebe R$ 724,00 em razão de benefício de Aposentadoria por Idade (NB1398657350) e, ao contrário do informado pela autora, não paga mais pensão ao filho (E166 - 'Quesitos do evento 42, '3').
O Estatuto do Idoso aduz, de forma expressa, que para perceber o benefício deve-se ficar evidente que o requerente não possua 'meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família'. Ou seja, há limites objetivos: provimento da subsistência por si ou por sua família, posto que é pacífico o entendimento de que o dever de assistência vem primeiro da família e somente depois do Estado.
O benefício exige, para a sua concessão, a presença de uma condição - entre duas previstas - e de dois pressupostos. São condições: que a pessoa seja incapaz para o trabalho e para a vida independente ou simplesmente idosa (maior de 65 anos, cf. Lei nº 10.741/2003). São pressupostos: não possuir o pretendente meios com os quais possa prover a própria manutenção e não possuir a sua família meios de assegurá-la.
Ora, a parte autora vive em uma casa boa, própria, avaliada em duzentos e cinquenta mil reais (E52), sob um terreno, do que se depreende, de extensão razoável posto que existe nos fundos outra casa na qual reside um de seus seis filhos (veja-se o endereço de Edson Luís da Rocha fornecido no laudo juntado ao E196 pela própria autora).
O próprio imóvel pode lhe ser fonte de renda tendo em vista a possibilidade de locação das peças vazias (fotos E196), ou o repasse de valor a este título pelo filho que ocupa a casa dos fundos ou, em última hipótese, a venda para compra de um bem de menor valor e a sua manutenção com a diferença.
Assim, tenho que, mesmo que a situação econômica da parte autora não demonstre sinais de luxo ou de uma vida mais abastada, não lhe falta o necessário à sobrevivência. Apesar das dificuldades financeiras enfrentadas, a autora felizmente não se encontra em condição de miserabilidade, de modo a depender do excepcional socorro público assistencial para sobreviver com dignidade. Destaque-se que a situação de pobreza vivenciada pela parte autora, infelizmente, é a realidade de milhões e milhões de brasileiros, sendo que de acordo com o atual patamar de desenvolvimento social e econômico o nosso Estado ainda não dispõe de meios econômicos suficientes para formular uma política pública assistencial mais abrangente.
A relativização do valor previsto legalmente pelo Poder Judiciário só se afigura legítima quando está provado o risco social relevante experimentado pela requerente (falta de condições mínimas para a subsistência, principalmente alimentação e moradia), o que não é o caso dos autos. Aduzo que a demandante não se encontra em situação de risco, visto que possui amparo de seus familiares.
Do exposto, não vislumbro nos autos risco social que valide a concessão do benefício assistencial nessas condições.
Tem-se, portanto, como não satisfeito o requisito econômico. Assim, a parte autora não faz jus à concessão do benefício assistencial pleiteado na petição inicial.
O benefício ora restabelecido é uma ferramenta destinada a materialização da assistência social, a amparar e proteger aqueles que se encontram em situação de miserabilidade e que esta põe em risco a sua própria subsistência. A autora poderá até mesmo ser enquadrada como pessoa humilde (apesar de possuidora de um bem imóvel) mas não miserável nos termos da lei (e do que preconiza o art. 3º, III da Constituição Federal), podendo manter-se através do amparo de sua família sem enfrentar dificuldades. Cabe ressaltar que o dever de assistência entre os familiares é obrigação legal, conforme artigos 1.694 e seguintes do Código Civil.
Outrossim, a prova maior da possibilidade de manutenção é que permaneceu mais de um ano sem o benefício (de fevereiro de 2010 a maio de 2011) e manteve-se com a ajuda dos filhos e de alguns serviços como costura e crochê (E54).
Dessa forma, da prova que se tem nos autos, não vislumbro razão para a manutenção da assistência.
(...)
Assim, não comprovado o risco social, é indevido o benefício.
Devolução de Valores Percebidos Antecipadamente
Cinge-se a controvérsia acerca da aplicação ou não, no caso concreto, do princípio da irrepetibilidade ou não-devolução de verba alimentar recebida por força de tutela antecipada, posteriormente revogada.
A Terceira Seção desta Corte firmou entendimento no sentido da irrepetibilidade de benefício previdenciário pago indevidamente, considerando tratar-se de verba alimentar e da percepção ser de boa-fé, conforme ementa que transcrevo:
PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 58 DO ADCT. DL N.º 2351/87, ART. 4.º, II. UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO DE REFERÊNCIA (SMR) COMO DIVISOR DA RMI. VIOLAÇÃO LITERAL À DISPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL. OCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DO PISO NACIONAL DE SALÁRIOS (PNS). PARCELAS RECEBIDAS DE BOA-FÉ. IRREPETIBILIDADE.
(...)
4. Em face de sua natureza eminentemente alimentar, são irrepetíveis as parcelas indevidas de benefícios previdenciários recebidas de boa-fé. (TRF4, AÇÃO RESCISÓRIA Nº 1998.04.01.086994-6, 3ª SEÇÃO, Des. Federal CELSO KIPPER, POR UNANIMIDADE, D.E. 23/04/2010, PUBLICAÇÃO EM 26/04/2010 - grifei)
Tal posição jurisprudencial encontrava eco nos julgamentos proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça há longa data:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. PENSAO POR MORTE. VALORES RECEBIDOS POR FORÇA DE TUTELA ANTECIPADA POSTERIORMENTE REVOGADA. DEVOLUÇAO. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇAO. AGRAVO NAO PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento quanto à impossibilidade de restituição de valores recebidos por força de tutela antecipada posteriormente revogada.
(...)
(REsp 102.008/MT, Rel. Min ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/12/2012 - grifei)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. VERBA ALIMENTAR RECEBIDA DE BOA FÉ. IRREPETIBILIDADE.
1. As verbas previdenciárias, de caráter alimentar, percebidas de boa-fé, não são objeto de repetição.
2. Agravo regimental ao qual se nega provimento.
(AgRg no Ag 1386012/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 20/09/2011, DJe 28/09/2011 - grifei)
'PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL AFASTADA. RESTITUIÇÃO DE PARCELAS PREVIDENCIÁRIAS PAGAS POR FORÇA DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. VERBA ALIMENTAR RECEBIDA DE BOA FÉ PELA SEGURADA. RECURSO ESPECIAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
(...)
2. O pagamento realizado a maior, que o INSS pretende ver restituído, foi decorrente de decisão suficientemente motivada, anterior ao pronunciamento definitivo da Suprema Corte, que afastou a aplicação da lei previdenciária mais benéfica a benefício concedido antes da sua vigência. Sendo indiscutível a boa-fé da autora, não é razoável determinar a sua devolução pela mudança do entendimento jurisprudencial por muito tempo controvertido, devendo-se privilegiar, no caso, o princípio da irrepetibilidade dos alimentos.
3. Negado provimento ao recurso especial.'
(REsp. 991030 - Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA - TERCEIRA SEÇÃO - DJe 15/10/2008 - grifei)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE. DESCONTOS NO BENEFÍCIO. CARÁTER ALIMENTAR. RESTITUIÇÃO DOS VALORES. IMPOSSIBILIDADE.
Uma vez reconhecida a natureza alimentar dos benefícios previdenciários, descabida é a restituição requerida pela Autarquia, em razão do princípio da irrepetibilidade dos alimentos. Recurso provido.
(REsp 627.808/RS, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2005, DJ 14/11/2005, p. 377 - grifei)
Contudo, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, examinando o Recurso Especial nº 1.384.418, propôs entendimento distinto acerca do tema, assentando que benefício percebido por força de antecipação de tutela posteriormente revogada deve ser restituído ao Erário, considerando o caráter precário da medida, não obstante se tratar de verba alimentar e estar presente a boa-fé subjetiva. Segundo o Relator, 'não é suficiente, pois, que a verba seja alimentar, mas que o titular do direito o tenha recebido com boa-fé objetiva, que consiste na presunção da definitividade do pagamento', definitividade esta que não estaria presente nas decisões que antecipam os efeitos da tutela.
O Relator definiu, ainda, que, para o ressarcimento, o INSS deve promover execução de sentença e, posteriormente, liquidado e incontroverso o crédito executado, pode a autarquia efetuar o desconto em folha de até 10% da remuneração dos benefícios previdenciários em manutenção até a satisfação do crédito.
O acórdão restou ementado nas seguintes letras:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RECEBIMENTO VIA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA POSTERIORMENTE REVOGADA. DEVOLUÇÃO. REALINHAMENTO JURISPRUDENCIAL. HIPÓTESE ANÁLOGA. SERVIDOR PÚBLICO. CRITÉRIOS. CARÁTER ALIMENTAR E BOA-FÉ OBJETIVA. NATUREZA PRECÁRIA DA DECISÃO. RESSARCIMENTO DEVIDO. DESCONTO EM FOLHA. PARÂMETROS.
1. Trata-se, na hipótese, de constatar se há o dever de o segurado da Previdência Social devolver valores de benefício previdenciário recebidos por força de antecipação de tutela (art. 273 do CPC) posteriormente revogada.
2. Historicamente, a jurisprudência do STJ fundamenta-se no princípio da irrepetibilidade dos alimentos para isentar os segurados do RGPS de restituir valores obtidos por antecipação de tutela que posteriormente é revogada.
3. Essa construção derivou da aplicação do citado princípio em Ações Rescisórias julgadas procedentes para cassar decisão rescindenda que concedeu benefício previdenciário, que, por conseguinte, adveio da construção pretoriana acerca da prestação alimentícia do direito de família. A propósito: REsp 728.728/RS, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, DJ 9.5.2005.
4. Já a jurisprudência que cuida da devolução de valores percebidos indevidamente por servidores públicos evoluiu para considerar não apenas o caráter alimentar da verba, mas também a boa-fé objetiva envolvida in casu.
5. O elemento que evidencia a boa-fé objetiva no caso é a 'legítima confiança ou justificada expectativa, que o beneficiário adquire, de que valores recebidos são legais e de que integraram em definitivo o seu patrimônio' (AgRg no REsp 1.263.480/CE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 9.9.2011, grifei). Na mesma linha quanto à imposição de devolução de valores relativos a servidor público: AgRg no AREsp 40.007/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 16.4.2012; EDcl nos EDcl no REsp 1.241.909/SC, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 15.9.2011; AgRg no REsp 1.332.763/CE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2012; AgRg no REsp 639.544/PR, Rel. Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargador Convocada do TJ/PE), Sexta Turma, DJe 29.4.2013; AgRg no REsp 1.177.349/ES, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe 1º.8.2012; AgRg no RMS 23.746/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 14.3.2011.
6. Tal compreensão foi validada pela Primeira Seção em julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, em situação na qual se debateu a devolução de valores pagos por erro administrativo: 'quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público.' (REsp 1.244.182/PB, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 19.10.2012).
7. Não há dúvida de que os provimentos oriundos de antecipação de tutela (art. 273 do CPC) preenchem o requisito da boa-fé subjetiva, isto é, enquanto o segurado os obteve existia legitimidade jurídica, apesar de precária.
8. Do ponto de vista objetivo, por sua vez, inviável falar na percepção, pelo segurado, da definitividade do pagamento recebido via tutela antecipatória, não havendo o titular do direito precário como pressupor a incorporação irreversível da verba ao seu patrimônio.
9. Segundo o art. 3º da LINDB, 'ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece', o que induz à premissa de que o caráter precário das decisões judiciais liminares é de conhecimento inescusável (art. 273 do CPC).
10. Dentro de uma escala axiológica, mostra-se desproporcional o Poder Judiciário desautorizar a reposição do principal ao Erário em situações como a dos autos, enquanto se permite que o próprio segurado tome empréstimos e consigne descontos em folha pagando, além do principal, juros remuneratórios a instituições financeiras.
11. À luz do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF) e considerando o dever do segurado de devolver os valores obtidos por força de antecipação de tutela posteriormente revogada, devem ser observados os seguintes parâmetros para o ressarcimento:
a) a execução de sentença declaratória do direito deverá ser promovida; b) liquidado e incontroverso o crédito executado, o INSS poderá fazer o desconto em folha de até 10% da remuneração dos benefícios previdenciários em manutenção até a satisfação do crédito, adotado por simetria com o percentual aplicado aos servidores públicos (art. 46, § 1º, da Lei 8.213/1991.
12. Recurso Especial provido.
(REsp 1.384.418/SC - Min. Herman Benjamin - DJe. 30/08/2013 - grifei)
Nesta esteira, em sessão realizada em 12/02/2014, sobreveio então o julgamento do REsp nº 1.401.560, ainda pendente de publicação, exarado em regime de recurso repetitivo, cujo Relator para o acórdão foi o Min. Ari Pargendler, que, entendendo ser repetível a verba percebida por força de tutela antecipada posteriormente revogada, em cumprimento ao art. 115, II, da Lei nº 8.213/91, assim argumentou:
'O pressuposto básico do instituto (tutela antecipada) é a reversibilidade da decisão judicial. Havendo perigo de irreversibilidade, não há tutela antecipada (cpc, art. 273, §2º). Por isso, quando o juiz antecipa a tutela, está anunciando que seu decisum não é irreversível. Mal sucedida a demanda, o autor da ação responde pelo que recebeu indevidamente. O argumento de que ele confiou no juiz ignora o fato de que a parte, no processo, está representada por advogado, o qual sabe que a antecipação de tutela tem natureza precária.
Para essa solução, há ainda o reforço do direito material. Um dos princípios gerais do direito é o de que não pode haver enriquecimento sem causa. Sendo um princípio geral, ele se aplica ao direito público, e com maior razão neste caso porque o lesado é o patrimônio público. O art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, é expresso no sentido de que os benefícios previdenciários pagos indevidamente estão sujeitos à repetição. Uma decisão do Superior Tribunal de Justiça que viesse a desconsiderá-lo estaria, por via transversa, deixando de aplicar norma legal que, a contrario sensu, o Supremo Tribunal Federal declarou constitucional.'
Tratando-se de recurso julgado em regime repetitivo, impõe-se a esta Corte render-se aos argumentos do Superior Tribunal de Justiça, entendendo devido o ressarcimento dos valores recebidos por força de tutela antecipada posteriormente revogada.
Ressalto, contudo, que tal interpretação deve ser observada com temperamentos, impondo-se a devolução apenas nos casos em que a medida antecipatória/liminar não tenha sido confirmada em sentença ou em acórdão, porquanto nas demais situações, embora permaneça o caráter precário do provimento, presente se fez uma cognição exauriente acerca das provas e do direito postulado, o que concretiza a boa-fé objetiva do segurado.
Aliás, argumentar que o segurado representado por advogado seria conhecedor de que a improcedência do direito implicaria na devolução dos valores recebidos precariamente, é fechar os olhos para a confiança na segurança das decisões judiciais, porquanto é evidente que o mais diligente advogado também era conhecedor da jurisprudência sufragada pela mais alta Corte infraconstitucional do país, que, por anos, sempre referiu ser irrepetível a verba alimentar, o que, a meu ver, já seria suficiente a configurar a boa-fé objetiva de quem percebe tais valores.
Nesta linha de raciocínio, examinando os Embargos de Divergência nº 1.086.154 sobre a matéria em questão, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, em sessão realizada em 20/11/2013, por maioria, deixou assentado que 'Não está sujeito à repetição o valor correspondente a benefício previdenciário recebido por determinação de sentença que, confirmada em segunda instância, vem a ser reformada apenas no julgamento de recurso especial' (EREsp. 1.086.154-RS - Min. Nancy Andrighi - D.J. 19/03/2014).
Sustenta a eminente Relatora que:
'A dupla conformidade entre a sentença e o acórdão gera a estabilização da decisão de primeira instância, de sorte que, de um lado, limita a possibilidade de recurso do vencido, tornando estável a relação jurídica submetida a julgamento; e, de outro, cria no vencedor a legítima expectativa de que é titular do direito reconhecido na sentença e confirmado pelo Tribunal de segunda instância.
Essa expectativa legitima de titularidade do direito, advinda de ordem judicial com força definitiva, é suficiente para caracterizar a boa-fé exigida de quem recebe a verba de natureza alimentar posteriormente cassada, porque, no mínimo, confia - e, de fato, deve confiar - no acerto do duplo julgamento.
(...) a ordem de restituição de tudo o que foi recebido, seguida à perda do respectivo benefício, fere a dignidade da pessoa humana e abala a confiança que se espera haver dos jurisdicionados nas decisões judiciais.'
Conforme referido linhas acima, tenho que o mesmo raciocínio deve ser conferido aos casos em que, embora não presente a dupla conformidade, haja confirmação do direito em sentença ou concessão do benefício em acórdão, por força da aplicação do art. 461 do CPC, eis que examinada a prova e o direito em cognição exauriente por magistrado.
Neste altura, importa referir que, se é dado ao homem médio criar expectativa legítima (boa-fé objetiva) na irrepetibilidade de verba paga por interpretação errônea ou inadequada da lei por servidor da administração, diga-se, da Autarquia - matéria reconhecida pela União por meio da edição da Súmula nº 34/AGU - com muito mais força se mostra presente a boa-fé objetiva nos casos em que o direito é confirmado por um magistrado em cognição exauriente.
De outro lado, calha mencionar que não se está fazendo letra morta aos artigos 273, §§3º e 4º, c/c art 475-O, I e II, que determinam a restituição ao estado anterior das partes em caso de reforma do julgado que ensejou execução provisória ou percepção de tutela antecipada, tampouco ao art. 115, II, da Lei nº 8.213/91, porque tais dispositivos, embora constitucionais, devem ser lidos em interpretação conforme a Constituição, não maculando princípio fundamental da República, insculpido no art. 1º, III, da CF/88, que é a dignidade da pessoa humana, menos ainda afrontando a segurança jurídica consubstanciada na sedimentada jurisprudência que, repito, por anos, assentou a irrepetibilidade da verba alimentar.
Determinar-se a devolução irrestrita de valores previdenciários percebidos provisoriamente, sem qualquer reflexão sobre as consequências sociais que tal medida viria a causar, é, sem sombra de dúvida, ferir o que de mais básico é garantido ao cidadão brasileiro - o direito à vida digna-, pois compromete o direito à alimentação, à moradia, à saúde, enfim, à subsistência da família, deixando ao total desamparo aquele que um dia procurou o Judiciário e confiou seu futuro a este Poder na expectativa legítima de uma proteção. Advirto, ainda, que a insegurança de tal ordem poderia gerar um receio generalizado do segurado recorrer ao Judiciário e de postular medidas antecipadas, ensejando desprestígio ao instituto da antecipação de tutela, e, principalmente, a este Poder.
Assim, sopesando todas as questões acima delineadas, tenho que a melhor interpretação a ser conferida aos casos em que se discute a (ir)repetibilidade da verba alimentar previdenciária, deve ser a seguinte:
a) deferida a liminar/tutela antecipada no curso do processo, posteriormente não ratificada em sentença, forçoso é a devolução da verba recebida precariamente;
b) deferida a liminar/tutela antecipada no curso do processo e ratificada em sentença, ou deferida na própria sentença, tem-se por irrepetível o montante percebido;
c) deferido o benefício em sede recursal, por força do art. 461 do CPC, igualmente tem-se por irrepetível a verba.
Para os casos em que a devolução se impõe e permaneça o autor como titular de benefício previdenciário, eventual desconto em folha deverá ser limitado a 10% da remuneração dos benefícios previdenciários em manutenção até a satisfação do crédito.
Por fim, apenas ressalto que 'À míngua de lei expressa, a inscrição em dívida ativa não é a forma de cobrança adequada para os valores indevidamente recebidos a título de benefício previdenciário previstos no art. 115, II, da Lei n. 8.213/91 que devem submeter-se a ação de cobrança por enriquecimento ilícito. (...) Sendo assim, o art. 154, §4º, II, do Decreto n. 3.048/99 que determina a inscrição em dívida ativa de benefício previdenciário pago indevidamente não encontra amparo legal.' (REsp Repetitivo 1.350.804/RS - Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES - Dje 28/06/2013). Portanto, inviável a inscrição em dívida ativa e, por consequencia, a propositura de execução fiscal, na esteira de precedente do STJ.
No caso dos autos, verifica-se que a parte percebeu benefícios previdenciários por força de tutela antecipada, posteriormente não ratificada em sentença, de modo que as verbas devem ser ressarcidas ao erário, impondo-se a reforma parcial do julgado para condenar o INSS a se abster de inscrever o nome da autora em dívida ativa, pois, como já foi dito, não é a forma de cobrança adequada para os benefícios previdenciários pagos indevidamente.
(...)"
Já o voto majoritário, da lavra do e. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, prestigiado pelo voto do e. Des. Federal Celso Kipper, foi assim redigido:
"Peço vênia a Exma. Relatora para divergir, pois entendo que os requisitos da deficiência e estado de miserabilidade restaram comprovados, devendo ser dado parcial provimento ao recurso da parte autora para reformar a sentença de improcedência, condenando-se o INSS a restabelecer o BENEFÍCIO ASSISTENCIAL à apelante desde a data da cessação indevida.
A Constituição Federal instituiu o benefício assistencial ao deficiente e ao idoso nos seguintes termos:
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente da contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:
(...)
V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.
A Lei n.º 8.742, de 7 de dezembro de 1993, veio a regular a matéria, merecendo transcrição o caput e os parágrafos 1º a 3º do art. 20, in verbis:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.
§ 1º Para os efeitos do disposto no caput, entende-se como família o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei n. 9.720, de 30.11.1998)
§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho.
§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo.(...)
A redação do art. 20 da LOAS, acima mencionado, foi alterada pelas Leis nº 12.435, de 06-07-2011 e nº 12.470, de 31-08-2011, passando a apresentar o seguinte teor:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 1º Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)
§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 4o O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 5o A condição de acolhimento em instituições de longa permanência não prejudica o direito do idoso ou da pessoa com deficiência ao benefício de prestação continuada. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)
§ 6º A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento de que trata o § 2º, composta por avaliação médica e avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do Instituto Nacional de Seguro Social - INSS. (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)
(...)
§ 8º A renda familiar mensal a que se refere o § 3o deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido. (Incluído pela Lei nº 9.720, de 30.11.1998)
(...)
§ 10. Considera-se impedimento de longo prazo, para os fins do § 2o deste artigo, aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos. (Incluído pela Lei nº 12.470, de 2011)
No tocante ao idoso, o art. 38 da mesma Lei, com a redação dada pela Lei n.º 9.720, de 30 de novembro de 1998, dispunha (antes de ser revogado pela Lei 12.435/2011) que a idade prevista no art. 20 reduz-se para 67 anos a partir de 1º de janeiro de 1998. Esta idade sofreu nova redução, desta feita para 65 anos, pelo art. 34, caput, da Lei n.º 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), idade esta que deve ser considerada a partir de 1º de janeiro de 2004, data de início da vigência do Estatuto, nos termos do seu art. 118.
Portanto, o direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, consoante a redação original do art. 20 da LOAS, ou aquela pessoa que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, consoante a redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) do autor e de sua família.
Acerca dos critérios para aferição da pobreza, vinha justificando a consideração do § 3º do art. 20 da LOAS, nos seguintes termos:
O Tribunal parece caminhar no sentido de se admitir que o critério de 1/4 do salário mínimo pode ser conjugado com outros fatores indicativos do estado de miserabilidade do indivíduo e de sua família para concessão do benefício assistencial de que trata o art. 203, inciso V, da Constituição.
Entendimento contrário, ou seja, no sentido da manutenção da decisão proferida na Rcl 2.303/RS, ressaltaria ao menos a inconstitucionalidade por omissão do § 3 do art. 20 da Lei n° 8.742/93, diante da insuficiência de critérios para se aferir se o deficiente ou o idoso não possuem meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, como exige o art. 203, inciso V, da Constituição.
A meu ver, toda essa reinterpretação do art. 203 da Constituição, que vem sendo realizada tanto pelo legislador como por esta Corte, pode ser reveladora de um processo de inconstitucionalização do § 3o do art. 20 da Lei n° 8.742/93.
Diante de todas essas perplexidades sobre o tema, é certo que o plenário do Tribunal terá que enfrentá-lo novamente.
Ademais, o próprio caráter alimentar do benefício em referência torna injustificada a alegada urgência da pretensão cautelar em casos como este.
(STF, Rcl 4374 MC/PE, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJ 06-02-07)
Nesse sentido, a orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. LOAS. ASSISTÊNCIA SOCIAL. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. AFERIÇÃO DA CONDIÇÃO ECONÔMICA POR OUTROS MEIOS LEGÍTIMOS. VIABILIDADE. PRECEDENTES. PROVA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N.º 7/STJ. INCIDÊNCIA.
1. Este Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que o critério de aferição da renda mensal previsto no § 3.º do art. 20 da Lei n.º 8.742/93 deverá ser observado como um mínimo, não excluindo a possibilidade de o julgador, ao analisar o
caso concreto, lançar mão de outros elementos probatórios que afirmem a condição de miserabilidade da parte e de sua família.
2. 'A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo.' (REsp 1.112.557/MG, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 20/11/2009).
3. 'Em respeito aos princípios da igualdade e da razoabilidade, deve ser excluído do cálculo da renda familiar per capita qualquer benefício de valor mínimo recebido por maior de 65 anos, independentemente se assistencial ou previdenciário, aplicando-se, analogicamente, o disposto no parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso.' (Pet 2.203/PE, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 11/10/2011).
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no Ag 1394595/SP2011/0010708-7, Min. Og Fernandes, Sexta Turma, DJ de 09-05-2012)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. LOAS. ASSISTÊNCIA SOCIAL. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. AFERIÇÃO DA CONDIÇÃO ECONÔMICA POR OUTROS MEIOS LEGÍTIMOS. VIABILIDADE. PRECEDENTES. PROVA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N.° 7/STJ.INCIDÊNCIA. REPERCUSSÃO GERAL. RECONHECIMENTO. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SOBRESTAMENTO. NÃO APLICAÇÃO.
1. Este Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que o critério de aferição da renda mensal previsto no § 3.° do art. 20 da Lei n.° 8.742/93 deverá ser observado como um mínimo, não excluindo a possibilidade de o julgador, ao analisar o caso concreto, lançar mão de outros elementos probatórios que afirmem a condição de miserabilidade da parte e de sua família.
2. 'A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo.' (REsp 1.112.557/MG, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 20/11/2009).
3. Assentando a Corte Regional estarem demonstrados os requisitos à concessão do benefício assistencial, verificar se a renda mensal da família supera ou não um quarto de um salário-mínimo encontra óbice no Enunciado n.° 7 da Súmula da Jurisprudência deste Tribunal.
4. O reconhecimento de repercussão geral pelo colendo Supremo Tribunal Federal, com fulcro no art. 543-B do CPC, não tem o condão de sobrestar o julgamento dos recursos especiais em tramitação nesta Corte.
5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1267161/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 13/09/2011, DJe 28/09/2011)
Recentemente, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 567985/MT (18-04-13), com repercussão geral reconhecida, revendo o seu posicionamento anterior (ADI nº 1.232/DF e Reclamações nº 2303/RS e 2298/SP), reconheceu e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93, que estabelecia a renda familiar mensal per capita inferior a ¼ do salário mínimo para a concessão de benefício a idosos ou deficientes, em razão da defasagem do critério caracterizador da miserabilidade contido na mencionada norma. Segundo o Relator do acórdão, Min. Gilmar Mendes, os programas de assistência social no Brasil utilizam atualmente o valor de meio salário mínimo como referencial econômico para a concessão dos respectivos benefícios, tendo referido o Programa Nacional de Acesso à Alimentação - Cartão Alimentação (Lei n.º 10.689/03), o Programa Bolsa Família - PBF (Lei n.º 10.836/04), o Programa Nacional de Renda Mínima Vinculado à Educação - Bolsa Escola (Lei 10.219/2001), Programa Nacional de Renda Mínima Vinculado à Saúde - Bolsa Alimentação (MP 2.206-1/2001) Programa Auxílio-Gás (Decreto n.º 4.102/2002), Cadastramento Único do Governo Federal (Decreto 3.811/2001).
Assim, inexistindo critério numérico atual tido por constitucional pelo STF, como referencial econômico para aferição da pobreza, e tendo sido indicada a razoabilidade de considerar o valor de meio salário mínimo per capita, utilizado pelos programas de assistência social no Brasil, tal parâmetro também deve ser utilizado como balizador para aferição da miserabilidade para a concessão de benefício assistencial, conjugado com outros fatores indicativos da situação de hipossuficiência.
Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal por decisões monocráticas de vários de seus Ministros vinha mantendo decisões que excluíam do cálculo da renda familiar per capita os valores percebidos por pessoa idosa a título de benefício previdenciário de renda mínima, não as considerando atentatórias à posição daquele Excelso Tribunal (Reclamação 4270/RN, Rel. Ministro EROS GRAU).
Mais do que isso, recentemente (sessão de 18-04-13), no julgamento do RE 580963/PR, o Pretório Excelso, por maioria de votos, reconheceu e declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 da Lei nº 10.741/03 (Estatuto do idoso), por reputar violado o princípio da isonomia, uma vez que o legislador abrira exceção para o recebimento de dois benefícios assistenciais de idoso, mas não permitira a percepção conjunta de benefício de idoso com o de deficiente ou de qualquer outro previdenciário.
Aponto, apenas, que a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 da Lei 10.741/2003 deu-se por omissão parcial, permitindo sua interpretação de forma extensiva. Assim, o critério da exclusão dos benefícios assistenciais continua sendo aplicado, mas não somente ele, admitindo-se, extensivamente, em razão da omissão declarada.
Assim, no cálculo da renda familiar per capita, deve ser excluído o valor auferido por idoso com 65 anos ou mais a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima (EIAC nº 0006398-38.2010.404.9999/PR, julgado em 04-11-2010), ou de benefício previdenciário de valor superior ao mínimo, até o limite de um salário mínimo, bem como o valor auferido a título de benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência, independentemente de idade (EIAC N.º 2004.04.01.017568-9/PR, Terceira Seção, julgado em 02-07-2009. Ressalto que tal pessoa, em decorrência da exclusão de sua renda, também não será considerada na composição familiar, para efeito do cálculo da renda per capita.
Por outro lado, não podem ser incluídos no cálculo da renda familiar os rendimentos auferidos por irmãos ou filhos maiores de 21 anos e não inválidos, bem assim por avós, tios, sobrinhos, primos e outros parentes não relacionados no art. 16 da Lei de Benefícios, conforme disposto no art. 20, § 1º, da Lei n.º 8.742/93, na redação dada pela Lei n.º 9.720, de 30-11-1998, ao entender como família, para efeito de concessão do benefício assistencial, o conjunto de pessoas, que vivam sob o mesmo teto, elencadas no art. 16 da Lei de Benefícios - entre as quais não se encontram aquelas antes referidas.
O egrégio Supremo Tribunal Federal tem assentado, por decisões monocráticas de seus Ministros, que decisões que excluem do cálculo da renda familiar per capita os rendimentos auferidos por pessoas não relacionadas no art. 16 da Lei de Benefícios não divergem da orientação traçada no julgamento da ADI 1.232-1, como se constata, v. g., de decisões proferidas pelos Ministros GILMAR MENDES (AI 557297/SC - DJU de 13-02-2006) e CARLOS VELLOSO (Reclamação 3891/RS - DJU de 09-12-2005).
Porém, a partir da entrada em vigor da Lei n.º 12.435, de 06-07-2011, que alterou a redação do art. 20, § 1º, da Lei n.º 8.742/93, o conceito de família, para efeito de concessão do benefício assistencial, passou a ser o conjunto de pessoas, que vivam sob o mesmo teto, ali elencadas ('Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.').
Ressalto, outrossim, que cuidados que se fazem necessário com a parte autora, em decorrência de sua deficiência, incapacidade ou idade avançada, geram despesas com aquisição de medicamentos, alimentação especial, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, entre outros -, tais despesas podem ser levadas em consideração na análise da condição de miserabilidade da família do demandante. Referido entendimento não afronta o entendimento do Supremo Tribunal Federal esposado na ADI 1.232-1, como demonstram as decisões monocráticas dos Ministros CARLOS VELLOSO (Reclamação 3891/RS - DJU de 09-12-2005), CELSO DE MELLO (Reclamações 3750/PR, decisão de 14-10-2005, e 3893/SP, decisão de 21-10-2005) e CARLOS BRITTO (RE 447370 - DJU de 02-08-2005).
Destaca-se, por fim, que eventual circunstância de a parte autora ser beneficiária e perceber renda proveniente do Programa Bolsa Família, não só não impede a percepção do benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Federal, como constitui forte indicativo de que a unidade familiar encontra-se em situação de risco social.
Do caso concreto
A autora ajuizou ação previdenciária objetivando provimento, inclusive em sede de antecipação de tutela, para que o INSS restabeleça o benefício assistencial ao idoso concedido em 11/02/2006 e cessado em 18/02/2010, bem como a declaração de inexistência de débito perante à autarquia em relação aos valores recebidos a tal título.
A sentença julgou improcedente a ação, ao argumento de que o grupo familiar encontra-se em condições de sobrevivência não condizente com a miserabilidade.
O requisito etário é incontroverso, cingindo-se a discussão acerca do requisito do risco social.
Ao contrário do entendido firmado pela e. Relatora, entendo que o estado de miserabilidade restou comprovado nos autos, merecendo guarida as alegações trazidas pela parte autora, nesse ponto, em sede recursal.
A hipossuficiência econômica do grupo familiar restou demonstrada pelos laudos sociais acostados aos eventos 140, 160 e 196, dos quais extraímos que a família é composta por duas pessoas (apelante e ex-esposo), sendo que a autora não possui renda (pois recebido benefício assistencial por força de tutela antecipada revogada) e seu ex-esposo João da Silva Rocha - que divide a moradia - percebe R$ 724,00 em razão de benefício de Aposentadoria por Idade (NB1398657350).
Além disso, constou do estudo social (ev. 1661) que 'As despesas mensais da autora referem-se à água (no valor aproximado de R$ 15,00 (quinze reais)), energia elétrica (R$ 22,00 (vinte e dois reais)), alimentação (aproximadamente R$ 200,00 (duzentos reais)), gás (R$ 40,00 (quarenta reais)), medicamentos (por volta de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais)), vestuário (R$ 20,00 (vinte reais)), perfazendo um total de gastos aproximados no valor R$ 447,00 (quatrocentos e quarenta e sete reais) mensais.
...
As despesas mensais de seu João são com água (no valor aproximado de R$ 15,00 (quinze reais)), energia elétrica (R$ 50,00 (cinquenta reais)), alimentação (aproximadamente R$ 400,00 (quatrocentos reais)), gás (R$ 40,00 (quarenta reais), medicamentos (por volta de R$ 60,00 (sessenta reais)), vestuário (R$ 50,00 (cinquenta reais), perfazendo um total de gastos aproximados no valor R$ 615,00 (seiscentos e quinze reais) mensais. Com relação à pensão para o filho, referiu não pagar mais, já que esse completou 20 anos.'
Feitas tais considerações, e considerando os gastos com medicamentos, em razão da idade da autora e de quem com ela reside, e afastando o valor da aposentadoria por idade percebida por ele, tenho que resta atendido o requisito da miserabilidade.
Assim, preenchidos os requisitos legais para a obtenção do benefício, quais sejam: a idade e o estado de miserabilidade, é de ser reformada a sentença de improcedência para restabelecer o benefício assistencial desde a data da cessação indevida.
Anota-se, que em face do reconhecido direito ao restabelecimento do benefício assistencial desde a cessação indevida, resta prejudicada a análise da alegação de não cabimento da devolução dos valores recebidos, anteriormente, por força da tutela antecipada .
(...)"
O dissenso restringe-se, pois, à comprovação da situação de risco social, o que autorizaria o restabelecimento do benefício assistencial ao idoso concedido à autora em 11/02/2006, mas cessado em fevereiro de 2010 (n. 515.674.888-7).
Analisando o conjunto probatório produzido nos autos, verifico que, tal como entendeu o e. Relator do voto majoritário, a hipossuficiência econômica do grupo familiar restou demonstrada, sobretudo se consideradas as informações e fotos contidas nos laudos anexados aos eventos 140, 166 e 196.
Com efeito, a autora, que não possui renda própria, divide a casa com o ex-marido, que recebe aposentadoria por idade no valor de um salário mínimo (n.139.865.735-0): a autora mora no andar de cima; o ex-marido, no andar de baixo.
Embora a residência seja própria e apresente boas condições de habitabilidade, se trata de casa simples, feita de madeira, apresentando rachaduras em alguns locais, guarnecida com móveis antigos, mas bem conservados, como se pode ver nas fotos anexadas ao evento 196.
De outro lado, além de a autora ser idosa (nascida em 1940), é pessoa doente (apresenta tireoide tópica com nódulos, lesão aórtica, relaxamento alterado do ventrículo esquerdo, sobrecarga atrial, anemia, colesterol alto, anemia profunda, hipertensão e enfisema pulmonar), necessitando fazer uso de diversos medicamentos, que geram um gasto mensal. Como não possui renda própria, vive em situação de vulnerabilidade, pois depende totalmente da ajuda dos familiares para a sua manutenção.
Registro, ainda, que sequer se poderia cogitar de utilizar a renda percebida a título de aposentadoria pelo ex-marido da demandante para compor a renda mensal familiar, pois, além de ter restado sobejamente demonstrado que eles não mais compõem uma família, mas apenas dividem o imóvel, se trata igualmente de idoso (nascido em 21/08/1939), razão pela qual sua renda não poderia ser considerada para tal fim, de acordo com a jurisprudência desta Corte e dos Tribunais Superiores.
Tendo restado comprovada, pois, a situação de vulnerabilidade social em que vive a parte autora, faz jus ao restabelecimento do benefício assistencial ao idoso desde a indevida cessação.
Deve, pois, ser mantido o voto vencedor na Turma, da lavra do eminente Des. Federal João Batista Pinto Silveira.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento aos embargos infringentes.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Relator
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| Data e Hora: | 10/12/2015 16:11 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 03/12/2015
EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5001264-60.2011.4.04.7104/RS
ORIGEM: RS 50012646020114047104
RELATOR | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
PRESIDENTE | : | Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz |
PROCURADOR | : | Dr. Paulo Gilberto Cogo Leivas |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | MARIA DE LOURDES COSTA MARTINS |
ADVOGADO | : | MARCO ANTONIO SEGATTO |
: | Geri Oilson Copetti | |
: | PAULO ROBERTO CACENOTE | |
: | ALEXANDRE LOURENZI | |
: | GUILHERME AGUIAR SCHERER COLPO | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/12/2015, na seqüência 7, disponibilizada no DE de 19/11/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 3ª SEÇÃO, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A SEÇÃO, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. VENCIDA A DES. FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO | |
: | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
Jaqueline Paiva Nunes Goron
Diretora de Secretaria
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Destaque da Sessão - Processo Pautado
Voto em 03/12/2015 11:50:16 (Gab. Des. Federal ROGERIO FAVRETO)
Acompanho o Relator.
| Documento eletrônico assinado por Jaqueline Paiva Nunes Goron, Diretora de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8027667v1 e, se solicitado, do código CRC 3E7E40E1. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Jaqueline Paiva Nunes Goron |
| Data e Hora: | 04/12/2015 15:29 |