Apelação Cível Nº 5000506-86.2022.4.04.7204/SC
RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
APELANTE: GIASSI & CIA LTDA. (IMPETRANTE)
ADVOGADO: MAURI NASCIMENTO (OAB SC005938)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
INTERESSADO: GERENTE EXECUTIVO - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - CRICIÚMA (IMPETRADO)
RELATÓRIO
O juiz da causa assim relatou a controvérsia:
Trata-se de mandado de segurança impetrado por GIASSI & CIA LTDA. em face do GERENTE EXECUTIVO DO INSS EM CRICIÚMA, na qual requer a concessão da medida de segurança em sede liminar requerida, para que Vossa Excelência determine que a Impetrada promova:
1.1 O pagamento dos salários maternidade em favor das empregadas gestantes
afastadas, durante o período em que perdurar o estado de emergência de saúde
pública decorrente da COVID-19;
1.2 A compensação/dedução dos valores pagos pela Impetrante a título de salário-
maternidade as empregadas gestantes afastadas, das contribuições sociais
previdenciárias devidas nos termos do artigo 72, §1º, da Lei nº 8.213/1991, artigo
94, do Decreto nº 3.048/1999 e artigo 6, da IN RFB 971/2009,
A autora requereu a retificação da autuação quanto ao polo ativo (evento 3).
Os autos, então, vieram conclusos.
Ao final (Evento 6, SENT1), o magistrado entendeu pela ilegitimidade ativa e pela falta de interesse de agir da impetrante, tendo indeferido a petição inicial e julgado extinto o processo sem resolução de mérito.
Em suas razões recursais (evento 14, APELAÇÃO1), a impetrante alega, preliminarmente, que não se trata, no presente caso, de busca por direito das empregadas gestantes, mas sim, a busca do direito da empresa, a qual está, mensalmente, despendendo consideráveis valores para pagamento de salários e contribuições, das empregadas afastadas, requerendo a anulação da sentença, com a determinação da remessa dos autos ao juízo de origem. Quanto ao mérito, assevera que (a) é dever do Estado garantir a proteção à saúde e à maternidade através da promoção de ações políticas, sociais e, principalmente, econômicas; (b) imputar à empresa, ora Recorrente, responsabilidade ao pagamento da remuneração das empregadas gestantes em virtude da Lei nº 14.151/2021, que determinou o afastamento por conta do risco à gravidez em virtude de contaminação da COVID-19, sem que estejam à disposição para o trabalho, viola o disposto nos artigos 196, 201, II e 227, todos da Constituição Federal, bem como, o que dispõe o §8º, do artigo 4º, da Convenção nº 103, da OIT, ratificada pelo Brasil, que estabelecem que é responsabilidade do Estado, o custo pela proteção à maternidade; (c) se nos casos em que a empregada gestante deve, necessariamente, ser afastada, sem prejuízo da sua remuneração, quando suas atividades não puderem ser desempenhadas em locais salubres, mas com permisso ao contribuinte de dedução integral do salário-maternidade, durante todo o período de afastamento, por corolário lógico, à empresa, é permitida a dedução integral do salário-maternidade e, com isso, deverá o Estado arcar com tal encargo.
Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento da apelação.
É o relatório.
VOTO
A impetrante pediu que (a) a Impetrada promova o pagamento dos salários maternidade em favor das empregadas gestantes afastadas, durante o período em que perdurar o estado de emergência de saúde pública decorrente da COVID-19; (b) seja reconhecido o direito à compensação/dedução dos valores pagos pela Impetrante a título de salário-maternidade as empregadas gestantes afastadas, das contribuições sociais previdenciárias devidas.
Resta evidente, pois, a ilegitimidade ativa da empresa impetrante e a ausência do interesse de agir, como bem decidiu o juiz da causa. Confira-se:
Vale ressaltar, além de pretender benefício previdenciário flagrantemente fora da previsão legal, isto é, para gestantes afastadas do trabalho presencial e impossibilitadas de exercerem suas atividades de forma remota, não há falar em legitimidade ativa da empregadora ou da associação patronal para postular direito que, na prática, é das funcionárias e por elas deve ser perseguido judicialmente, quando for o caso. A propósito, cumpre registrar o que prevê o art. 71 da Lei 8.213/91:
Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade. (Redação dada pala Lei nº 10.710, de 2003) (Vide Lei nº 13.985, de 2020)
Ademais, do que se extrai da documentação acostada aos autos, nem sequer há requerimento administrativo de concessão dos benefícios pretendidos, do que emerge, também, a ausência de interesse processual.
A esse respeito, o Egrégio STF, em sede de Repercussão Geral, decidiu:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR.
1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo.
2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas.
3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado.
4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão.
5. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Supremo Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transição para lidar com as ações em curso, nos termos a seguir expostos.
6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (ii) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas, observando-se a sistemática a seguir.
7. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir.
8. Em todos os casos acima – itens (i), (ii) e (iii) –, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais.
9. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, reformando-se o acórdão recorrido para determinar a baixa dos autos ao juiz de primeiro grau, o qual deverá intimar a autora – que alega ser trabalhadora rural informal – a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado para que, em 90 dias, colha as provas necessárias e profira decisão administrativa, considerando como data de entrada do requerimento a data do início da ação, para todos os efeitos legais. O resultado será comunicado ao juiz, que apreciará a subsistência ou não do interesse em agir. (RE 631240 / MG - MINAS GERAIS RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator: Min. ROBERTO BARROSO Julgamento: 03/09/2014 Órgão Julgador: Tribunal Pleno publicação ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-220 DIVULG 07-11-2014 PUBLIC 10-11-2014).
Considerando que a ação foi ajuizada depois da decisão do Supremo Tribunal Federal, que, em sede de repercussão geral, em 03/09/2014, assentou a exigência de prévio requerimento administrativo para o ajuizamento de ação visando a concessão de benefício previdenciário (RE 631.240), é de ser reconhecida a falta de interesse de agir, cabendo a extinção do feito sem resolução de mérito também nos termos do art. 485, VI, do Código de Processo Civil.
Nesse quadro, resta prejudicado o pleito de compensação do valor dos salários-maternidade quando do pagamento das contribuições sociais previdenciárias, e, por consequência, impõe-se o indeferimento da petição inicial.
Adoto, como razão de decidir, os argumentos da sentença, uma vez que seria superfluidade, digna de censura, repetir, com diferentes palavras, os mesmos argumentos da decisão recorrida.
É, pois, de ser mantida a sentença.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5000506-86.2022.4.04.7204/SC
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VOTO-VISTA
Pedi vista dos autos para melhor exame da matéria.
Com efeito, o Código de Processo Civil preleciona no art. 17 que "para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade" e, no art. 485, VI, diz que o juiz não resolverá o mérito quando "verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual".
Ilegitimidade Ativa
A controvérsia decorre, como se vê, de omissão legislativa acerca da responsabilidade pelo pagamento da remuneração da gestante que, afastada das atividades presenciais, esteja impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota.
A parte autora é a empregadora da seguradas empregadas gestantes.
Tendo em vista que o pedido diz respeito ao interesse do empregador em caracterizar o pagamento da remuneração de suas empregadas como salário-maternidade, entendo que tem legitimidade para formular o pedido objeto deste feito.
Interesse processual
O interesse processual ou de agir caracteriza-se pela necessidade que a parte tem de acionar o Poder Judiciário para obter a tutela pretendida, sem o qual, não deve ser admitida a demanda.
Neste sentido:
IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. RESTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. Há falta de interesse de agir, no que se refere à pretensão de repetição de indébito, se o contribuinte ajuíza a demanda sem ter adotado o correto procedimento administrativo para buscar a restituição dos valores recolhidos indevidamente. (TRF-4 - AC 5014601-37.2011.404.7001, Relator Rômulo Pizzolatti, Data de Julgamento: 09-12-2014, Segunda Turma, Data de Publicação: D.E. 09-12-2014).
Portanto, para verificação do interesse de agir, faz-se necessária a análise das características do direito envolvido na lide, bem como a situação em concreto.
No caso dos autos, a demandante busca "que (a) a Impetrada promova o pagamento dos salários maternidade em favor das empregadas gestantes afastadas, durante o período em que perdurar o estado de emergência de saúde pública decorrente da COVID-19; (b) seja reconhecido o direito à compensação/dedução dos valores pagos pela Impetrante a título de salário-maternidade as empregadas gestantes afastadas, das contribuições sociais previdenciárias devidas."
É sabido que a Administração Fiscal Federal tem resistido, sistematicamente, à pretensão da impetrante.
Assim, ausente a, portanto, a possibilidade de satisfação da pretensão trazida pela impetrante antes do ajuizamento desta demanda na esfera administrativa, presente se mostra o interesse de agir, na medida em que encontra-se estabelecido o binômio necessidade/utilidade a fundamentar a obtenção da tutela jurisdicional.
O processo, contudo, não está em condiçoões de imediato julgamento ( art. 1.013, §3º), uma vez que não foi angularizada a relação processual, de modo que determino seu retorno ao juízo de primeiro grau.
Ante o exposto, voto por, divergindo do relator, dar parcial provimento à apelação, para reconhecer a legitimidade ativa e o interesse de agir da parte demandante relativo ao pagamento da remuneração de suas empregadas como salário-maternidade, determinando o retorno do processo ao juízo de primeiro grau.
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Apelação Cível Nº 5000506-86.2022.4.04.7204/SC
RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
APELANTE: GIASSI & CIA LTDA. (IMPETRANTE)
ADVOGADO: MAURI NASCIMENTO (OAB SC005938)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
EMENTA
EMPREGADA GESTANTE IMPOSSIBILITADA DE EXERCER SUAS TAREFAS DE FORMA REMOTA. VALORES PAGOS. ENQUADRAMENTO COMO SALÁRIO MATERNIDADE. EMPREGADOR. LEGITIMIDADE ATIVA. INTERESSE PROCESSUAL OU DE AGIR. NECESSIDADE DE ACIONAR O PODER JUDICIÁRIO PARA OBTER A TUTELA PRETENDIDA.
1. Tendo em vista que o pedido diz respeito ao interesse do empregador em caracterizar o pagamento da remuneração de suas empregadas como salário-maternidade, há legitimidade ativa para ele formular pedido que tenha por objeto o enquadramento como salário maternidade dos valores pagos à empregada gestante afastada das atividades presenciais, por estar impossibilitada de exercer suas tarefas de forma remota.
2. Mostra-se presente o interesse de agir, na medida em que se encontra estabelecido o binômio necessidade/utilidade a fundamentar a obtenção da tutela jurisdicional).
3. A Administração Fiscal Federal vem resistindo, sistematicamente, à pretensão veiculada em juízo, restando pouco provável a possibilidade de satisfação da pretensão trazida pela demandante antes do ajuizamento de ação (na esfera administrativa).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencido o relator, dar parcial provimento à apelação, para reconhecer a legitimidade ativa e o interesse de agir da parte demandante relativo ao pagamento da remuneração de suas empregadas como salário-maternidade, determinando o retorno do processo ao juízo de primeiro grau, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 06 de outubro de 2022.
Documento eletrônico assinado por MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003551395v3 e do código CRC f6739f43.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 08/07/2022 A 15/07/2022
Apelação Cível Nº 5000506-86.2022.4.04.7204/SC
RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
PRESIDENTE: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI
APELANTE: GIASSI & CIA LTDA. (IMPETRANTE)
ADVOGADO: MAURI NASCIMENTO (OAB SC005938)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 08/07/2022, às 00:00, a 15/07/2022, às 16:00, na sequência 1562, disponibilizada no DE de 29/06/2022.
Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL RÔMULO PIZZOLATTI NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, PEDIU VISTA A DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE. AGUARDA A JUÍZA FEDERAL ADRIANE BATTISTI.
Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Pedido Vista: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 08/08/2022 A 16/08/2022
Apelação Cível Nº 5000506-86.2022.4.04.7204/SC
RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
PRESIDENTE: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
PROCURADOR(A): PAULO GILBERTO COGO LEIVAS
APELANTE: GIASSI & CIA LTDA. (IMPETRANTE)
ADVOGADO: MAURI NASCIMENTO (OAB SC005938)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 08/08/2022, às 00:00, a 16/08/2022, às 16:00, na sequência 495, disponibilizada no DE de 28/07/2022.
Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO DO RELATOR POR NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, E DA DIVERGÊNCIA INAUGURADA PELA DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE NO SENTIDO DE DIVERGINDO DO RELATOR, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, PARA RECONHECER A LEGITIMIDADE ATIVA E O INTERESSE DE AGIR DA PARTE DEMANDANTE RELATIVO AO PAGAMENTO DA REMUNERAÇÃO DE SUAS EMPREGADAS COMO SALÁRIO-MATERNIDADE, DETERMINANDO O RETORNO DO PROCESSO AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU, NO QUE FOI ACOMPANHADA PELO JUIZ FEDERAL EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015.
VOTANTE: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Votante: Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 11/11/2022 04:00:59.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 29/09/2022 A 06/10/2022
Apelação Cível Nº 5000506-86.2022.4.04.7204/SC
RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
PRESIDENTE: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
PROCURADOR(A): PAULO GILBERTO COGO LEIVAS
APELANTE: GIASSI & CIA LTDA. (IMPETRANTE)
ADVOGADO: MAURI NASCIMENTO (OAB SC005938)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 29/09/2022, às 00:00, a 06/10/2022, às 16:00, na sequência 103, disponibilizada no DE de 19/09/2022.
Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, A 2ª TURMA DECIDIU, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, PARA RECONHECER A LEGITIMIDADE ATIVA E O INTERESSE DE AGIR DA PARTE DEMANDANTE RELATIVO AO PAGAMENTO DA REMUNERAÇÃO DE SUAS EMPREGADAS COMO SALÁRIO-MATERNIDADE, DETERMINANDO O RETORNO DO PROCESSO AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU, NOS TERMOS DO VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Votante: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 11/11/2022 04:00:59.