PREVIDENCIÁRIO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL, SERVENTE DE PEDREIRO. COMPROVAÇÃO. TRF4. 5005512-57.2011.4.04.71...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5005512-57.2011.4.04.7108/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: ANGELINA DUTRA NAZÁRIO ALBINO (AUTOR)

ADVOGADO: MAURO SERGIO MURUSSI (OAB RS029578)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

A sentença proferida na ação ajuizada por Angelina Dutra Nazário Albino contra o INSS homologou a desistência do pedido de reconhecimento de labor especial nos períodos de 01-06-1971 a 31-12-1971 e de 01-03-1983 a 12-03-1984 e julgou parcialmente procedentes os pedidos, para o fim de condenar o réu a reconhecer e averbar o tempo de serviço especial nos períodos de 24-05-1982 a 22-06-1982 e de 18-07-1984 a 30-10-1985, bem proceder à conversão em tempo comum mediante a aplicação do fator de conversão 1,4. A parte autora foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da da causa, determinando-se a suspensão da exigibilidade da verba.

A autora interpôs apelação. Postulou a revisão da renda mensal inicial do benefício de pensão por morte, mediante o reconhecimento do exercício de atividade especial pelo instituidor do benefício, nos períodos de 01-04-1967 a 30-09-1967, de 01-10-1967 a 02-07-1969, de 28-01-1970 a 26-03-1970, de 25-04-1970 a 18-09-1970, de 18-09-1970 a 08-02-1971, de 01-08-1972 a 20-12-1972 e de 05-07-1976 a 10-12-1976. Afirmou que, salvo no último período, o de cujus trabalhou em construtoras, desempenhando a função de servente de pedreiro. Sustentou que é possível o enquadramento por categoria profissional até 28 de abril de 1995 dos períodos laborados como servente de pedreiro. Alegou ainda que se caracteriza a especialidade em razão do manuseio de cimento (álcalis cáusticos). Argumentou que, conforme o laudo técnico similar da empresa Construtora Ernesto Woebcke, o segurado estava exposto ao agente físico ruído de 90 dB(A) a 102 dB(A), acima do limite legal. Ponderou que, embora o laudo não tenha sido elaborado na época da prestação dos serviços, a extemporaneidade não afasta a possibilidade de reconhecimento da insalubridade.

O INSS apresentou contrarrazões.

A sentença foi publicada em 2 de dezembro de 2016.

VOTO

Tempo de atividade especial

O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente na época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, havendo a prestação laboral sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem do tempo de serviço especial na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial. Nesse sentido, a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24-09-2008) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18-11-2009).

A evolução legislativa da matéria apresenta os seguintes marcos temporais:

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei nº 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social), em sua redação original (artigos 57 e 58), a especialidade do tempo de serviço decorria do exercício de atividade profissional prevista como especial nos Decretos nº 53.831/1964 e nº 83.080/1979 e/ou na legislação especial. As normas regulamentares classificavam as atividades de duas formas: segundo os grupos profissionais, presumindo-se a sujeição do trabalhador a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física; e segundo os agentes nocivos, caso em que deve ser demonstrada a exposição ao agente por qualquer meio de prova. Para os agentes nocivos ruído e calor, é necessário mensurar os seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar o grau de nocividade dos agentes envolvidos;

b) entre 29 de abril de 1995 a 05 de março de 1997, período em que estavam vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima. Foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei nº 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13 de outubro de 1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523/1996, que a revogou expressamente;

c) a partir de 06 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória nº 1.523/1996 (convertida na Lei nº 9.528/1997), passou a ser exigida, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, ou por meio de perícia técnica.

Para que se caracterize a habitualidade e a permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, §3º, da Lei n° 8.213/91), a exposição ao agente nocivo deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível (EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24-10-2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07-11-2011). Em suma, somente se a exposição ao agente nocivo for eventual ou ocasional, está afastada a especialidade do tempo de serviço.

Além disso, conforme o tipo de atividade, a exposição ao agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade. Não é razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (EINF n° 2005.72.10.000389-1, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-05-2011; EINF n° 2008.71.99.002246-0, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08-01-2010).

Conversão do tempo especial em comum

Uma vez que se incorpora ao patrimônio jurídico do trabalhador a prestação de trabalho em condições especiais, regida pela legislação em vigor na época do exercício da atividade, é possível a conversão do tempo especial para comum, independente da data da prestação do trabalho ou do requerimento de benefício. A respeito, cabe registrar que, embora o art. 28 da MP nº 1.663-10 tenha nrevogado o art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/1991, a lei de conversão (Lei nº jhui9.711/1998) não manteve o dispositivo, permanecendo a possibilidade de soma do tempo de serviço especial, após a respectiva conversão, ao tempo de atividade comum, para a concessão de qualquer benefício. Sobre a matéria, o Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese:

Tema 422 - Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991. (REsp 1151363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011)

A atual redação do artigo 70 do Decreto nº 3.048/1999 estabelece que as regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. Contudo, o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é o previsto na legislação vigente na data da concessão do benefício, e não aquele em vigor quando o serviço foi prestado. A questão foi decidida em recurso especial repetitivo, firmando-se a seguinte tese no Tema nº 546 do STJ:

A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. (REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 24-10-2012, DJe 19-12-2012)

De acordo com o art. 70 do Decreto nº 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/2003, o fator de conversão a ser observado é de 1,4 para o homem e de 1,2 para a mulher (considerando, em ambos os casos, o exercício de atividade que ensejaria a aposentadoria especial em 25 anos).

Utilização de equipamento de proteção individual

A respeito da utilização de equipamento de proteção individual (EPI), a Medida Provisória nº 1.729/1998, convertida na Lei nº 9.732/1998, modificou a redação do art. 58, § 2º, da Lei nº 8.213/1991, estabelecendo que a existência de tecnologia de proteção individual eficaz, que comprovadamente neutralize os agentes nocivos ou diminua a sua intensidade a limites de tolerância, afasta o efetivo prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador, razão pela qual a atividade não pode ser qualificada como especial. Note-se que a questão atinente ao uso do EPI só passou a ter relevância, para fins de reconhecimento das atividades exercidas em condições especiais, a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729/1998.

O Supremo Tribunal Federal, em julgado com repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não há direito à aposentadoria especial. Contudo, havendo demonstração de que o uso do EPI, no caso concreto, não é suficiente para afastar a nocividade, deve ser reconhecida a especialidade do trabalho. Em relação ao ruído, o STF considerou que a exposição a níveis superiores aos limites de tolerância causa prejuízos ao organismo humano que vão além dos relacionados à perda das funções auditivas. Assim, a utilização do EPI não garante a eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído, pois existem fatores de difícil ou impossível controle que influenciam a sua efetividade. Esta é a redação da tese firmada no Tema nº 555:

I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015)

No período posterior à MP nº 1.729/98, o uso de EPI se revela, de per si, ineficaz para neutralizar os danos causados ao organismo humano pelo ruído. Com efeito, consoante já identificado pela medicina do trabalho, a exposição a níveis elevados de ruído não causa danos apenas à audição, de sorte que protetores auriculares não são capazes de neutralizar os riscos à saúde do trabalhador. Os ruídos ambientais não são absorvidos apenas pelos ouvidos e suas estruturas condutivas, mas também pela estrutura óssea da cabeça, sendo que o protetor auricular reduz apenas a transmissão aérea e não a óssea, daí que a exposição, durante grande parte do tempo de serviço do segurado produz efeitos nocivos a longo prazo, como zumbidos e distúrbios do sono.

Por essa razão, a declaração do empregador sobre a eficácia do EPI não tem o condão de afastar o reconhecimento da especialidade com base no agente nocivo ruído, conforme a tese firmada no Tema nº 555 do STF.

Assinale-se que é irrelevante o fato de a empresa deixar de recolher a contribuição adicional prevista no art. 57, § 6º, da Lei nº 8.213/1991, em razão da utilização de EPI, pois o direito ao benefício, no caso de segurado empregado, não depende da comprovação do recolhimento da contribuição previdenciária.

Agente físico ruído

Tratando-se do agente nocivo ruído, o reconhecimento da especialidade do labor exige, em qualquer período, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Ou seja, não basta, aqui, mesmo no período anterior a 28 de abril de 1995, o enquadramento por categoria profissional, sendo exigida prova da exposição ao agente nocivo.

Em relação ao agente nocivo ruído, consideram-se os níveis de pressão sonora estabelecidos na legislação em vigor na data da prestação do trabalho, conforme o quadro a seguir:

Cabe esclarecer que os Decretos nº 53.831/1964 e 83.080/1979 tiveram vigência concomitante até a edição do Decreto nº 2.172/1997, que revogou de forma expressa o fundamento de validade da legislação então vigente. Dessa forma, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto n° 53.831/64.

O Decreto nº 4.882/2003, que reduziu o limite de tolerância ao agente físico ruído para 85 decibéis, não pode ser aplicado retroativamente. Dessa forma, entre 06 de março de 1997 e 18 de novembro de 2003, o limite de tolerância ao ruído corresponde a 90 decibéis, consoante o código 2.0.1 do Anexo IV dos Decretos n° 2.172/1997 e 3.048/1999. O Superior Tribunal de Justiça examinou a matéria em recurso especial repetitivo e fixou a seguinte tese:

Tema nº 694: O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). (REsp 1.398.260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014)

Caso concreto

A controvérsia diz respeito aos seguintes períodos:

As anotações na carteira de trabalho demonstram que, salvo no período de 05-07-1976 a 10-12-1976, o autor ocupou o cargo de servente e ajudante de manutenção em empresas de construção civil. Embora a denominação do cargo de servente seja genérica, torna-se evidente que as atribuições do cargo são similares às da função de pedreiro.

Dessa forma, é possível identificar as atividades efetivamente exercidas pelo autor com base nos registros na carteira de trabalho. É dispensável, assim, a prova da exposição aos agentes nocivos, em razão do enquadramento da atividade profissional na legislação aplicável até 28 de abril de 1995.

O Anexo do Decreto nº 53.831/1964, contempla, nas ocupações em "Perfuração, Construção Civil e Assemelhados" (item 2.3.0), os "trabalhadores em edifícios, barragens, pontes e torres" (código 2.3.3). Interpretando a definição de "trabalhadores em edifícios", a jurisprudência desta Corte tem entendido que não se trata de conceito limitado apenas aos trabalhadores que laboram em construções com mais de um pavimento. O dispositivo busca alcançar a obra de construção civil, a qual possui uma periculosidade inerente, não relacionada com o número de pavimentos da edificação. Afinal, subsistem, mesmo na obra de pavimento único, o risco de desabamento de uma parede, de queda de teto, ou até mesmo do trabalhador cair da cobertura do pavimento único. Daí por que os típicos trabalhadores da construção civil, como o pedreiro e o servente de pedreiro, são alcançados pela norma infralegal, mesmo que trabalhem em obra de um só pavimento.

Portanto, deve ser reconhecida a especialidade dos períodos de 01-04-1967 a 30-09-1967, de 01-10-1967 a 02-07-1969, de 28-01-1970 a 26-03-1970, de 25-04-1970 a 18-09-1970, de 18-09-1970 a 08-02-1971 e de 01-08-1972 a 20-12-1972, por enquadramento no código 2.3.3 do Anexo do Decreto nº 53.831/1964.

Ainda existem outros aspectos a serem analisados no caso presente.

A parte autora juntou laudos técnicos similares que analisaram as condições de trabalho em obras de construção civil, requerendo o reconhecimento da especialidade devido à exposição a agentes químicos (álcalis cáusticos) e ruído. Aduziu que, em virtude de as empresas nas quais trabalhou já estarem desativadas, é possível aproveitar os laudos para a comprovação do exercício de atividade especial.

Quando o estabelecimento em que o serviço foi prestado encerrou suas atividades, admite-se a perícia indireta ou por similitude, realizada mediante o estudo técnico em outro estabelecimento, que apresente estrutura e condições de trabalho semelhantes àquele em que a atividade foi exercida. O fato de o laudo técnico ter examinado as condições ambientais em empresa paradigma, e não na empresa em que a parte autora trabalhou, não lhe retira o valor probatório, conforme já decidiu este Tribunal (TRF4, EINF 0008289-08.2008.404.7108, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 15/08/2011; TRF4, EINF 0003914-61.2008.404.7108, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 10/06/2011). Assim, o laudo similar pode ser aproveitado para comprovar o exercício de atividade especial.

Não se reduz a força probante da perícia, ainda que a prova não tenha sido colhida no tempo em que foram prestados os serviços. Além de inexistir laudo da época dos fatos, é notório que a evolução tecnólogica permitiu maior proteção ao trabalhador, em razão do aperfeiçoamento dos equipamentos de proteção individual e das máquinas e instrumentos de trabalho. Uma vez que as antigas condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador, a extemporaneidade da perícia não afeta o seu valor probatório (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

O Levantamento de Riscos Ambientais da empresa Bortoncello Incorporações Ltda e o Programa de Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Construção - PCMAT da empresa Construtora Ernesto Woebcke apontam que os trabalhadores que desempenham as funções de pedreiro e servente de pedreiro estão sujeitos aos riscos decorrentes do manuseio de cimento (álcalis cáusticos) e do ruído superior a 80 dB(A) proveniente da operação de betoneira (evento 22, laudo2).

Em relação aos agentes químicos, o Decreto nº 53.831/1964, no código 1.2.10 do Quadro Anexo, e o Decreto nº 83.080/1979, no código 1.2.12 do Anexo I, preveem o cimento como agente passível de enquadramento, por conter óxido de cálcio, classificado como álcali cáustico.

Por conseguinte, também cabe reconhecer a especialidade do tempo de serviço pela exposição aos agentes químicos e ao ruído, nos períodos em que o autor trabalhou em empresas de construção civil.

Sobre o tema, os seguintes julgados deste Tribunal:

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. PEDREIRO. CIMENTO. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. cONSTRUÇÃO CIVIL. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. Necessidade de afastamento da atividade especial. Art. 57, § 8.º da lei 8.213/1991. inconstitucionalidade. Tutela específica. 1. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, o respectivo tempo de serviço especial deve ser reconhecido. 2. Até o advento da Lei 9.032/95, é possível o reconhecimento da especialidade das atividades de servente e de pedreiro com base no código 2.3.3 do Decreto 53.831/64, pois o conceito de edifício na construção civil não está restrito às construções que envolvam mais de um pavimento. 3. Tratando-se de reconhecimento da atividade especial com base no enquadramento por categoria profissional, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de Equipamentos de Proteção Individual. Ademais, a informação de fornecimento de equipamentos de proteção individual pelo empregador, por si só, não é suficiente para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo, no caso concreto, ser demonstrada a efetiva, correta e habitual utilização desses dispositivos pelo trabalhador. (...) (TRF4 5001508-43.2017.4.04.7115, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 04/06/2020)

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. ATIVIDADE ESPECIAL. SERVENTE E PEDREIRO. CATEGORIA PROFISSIONAL E EXPOSIÇÃO A CIMENTO COMO AGENTE NOCIVO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. AÇÃO MALICIOSA. TUTELA ESPECIFICA(AVERBAÇÃO). 1. Tendo sido cancelado o amparo previdenciário, em decorrência de fraude no seu deferimento, pela inclusão de períodos indevidos, o reconhecimento de novos lapsos contratuais não constantes no pedido administrativo ou a contagem dos desconstituídos, necessita de prova idônea e fidedigna, que demonstre ser irretocável o seu reconhecimento, o que não se apresentou no caso presente. 2. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social 3. Destaco a possibilidade de enquadramento por categoria profissional de tais atividades pelo código 2.3.3 (Edifícios, barragens, pontes) do Decreto nº 53.831/64, pois o autor as exerceu em obras da construção civil. 4. Embora o manuseio do elemento cimento não esteja especificamente citado como agente nocivo nos Decretos 53.381/64 e 83.080/79, que regem quanto ao período, a exposição do segurado para fins de reconhecimento da atividade especial, mas somente a atividade de fabricação de cimento (código 1.2.12 do Anexo I do Decreto 83.080/79), pode ser reconhecida sua nocividade em face da composição altamente prejudicial à saúde desse material. 5. Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa, considerada a potencialidade da agressão à saúde do trabalhador. Assim, inaplicável, à espécie, a regra contida na NR-15, Anexo 12, do INSS. 8. (...) (TRF4, AC 5001596-44.2013.4.04.7108, SEXTA TURMA, Relator EZIO TEIXEIRA, juntado aos autos em 11/07/2017)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES QUÍMICOS NOCIVOS. CONSTRUÇÃO CIVIL. CIMENTO E CAL. RECONHECIMENTO. A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido. Até 28.4.1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; a contar de 06.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica. No que se refere às atividades de pedreiro e servente na construção civil, esta Turma tem admitido o reconhecimento da especialidade quando comprovada a exposição nociva a álcalis cáusticos (cimento) em razão do manuseio deste agente químico, Demonstrado o preenchimento dos requisitos, o segurado tem direito à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a conversão dos períodos de atividade especial, a partir da data do requerimento administrativo, respeitada eventual prescrição quinquenal. Determinada a imediata implantação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do Código de Processo Civil de 2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário. (TRF4, AC 5014520-18.2016.4.04.7000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 08/05/2020)

Em relação ao período de 05-07-1976 a 10-12-1976, não é possível enquadrar a atividade por categoria profissional, visto que a empresa não atuou no ramo de construção civil. Logo, os laudos técnicos juntados aos autos não servem como prova, diante da ausência de semelhança das condições ambientais de trabalho entre a Mecânica Rejope e as construtoras.

Revisão do benefício de aposentadoria

O INSS concedeu aposentadoria ao instituidor do benefício de pensão por morte, com data de início em 22 de setembro de 1995, com base no tempo de serviço de 31 anos, 3 meses e 25 dias.

A conversão dos períodos de atividade especial para comum confere o seguintes acréscimos ao tempo de serviço:

O acréscimo do tempo especial convertido em comum resulta em 33 anos, 3 meses e 20 dias de tempo de serviço até a data de início do benefício (22-09-1995).

Conforme a legislação vigente na data da concessão do benefício, a renda mensal inicial da aposentadoria proporcional por tempo de serviço, para o segurado do sexo masculino, era calculada com base no coeficiente de 70%, correspondente ao tempo de 30 anos, mais 6% para cada novo ano de serviço, até o limite de 100% (35 anos).

Assim, o benefício originário deve ser revisado, com base no coeficiente de cálculo de 88% do salário de benefício.

Prescrição

Nos termos do art. 487, inciso II, do CPC, o juiz deve pronunciar de ofício a prescrição.

Conforme o art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/1991, prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social.

Por sua vez, a interrupção da prescrição retroage à data da propositura da demanda, consoante o art. 240, § 1º, do CPC.

No caso dos autos, as parcelas anteriores a 30 de junho de 2004 estão prescritas, já que o ajuizamento da ação ocorreu em 30 de junho de 2009.

Correção monetária e juros de mora

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 810, declarou a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança. Em relação aos juros de mora, reputou constitucional a aplicação do índice de remuneração da caderneta de poupança (RE 870.947, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017).

Os embargos de declaração opostos no RE 870.947 foram rejeitados pelo STF, não sendo acolhido o pedido de modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

Dessa forma, devem ser observados os critérios de correção monetária e juros de mora fixados no Tema nº 905 do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.495.146/MG, REsp 1.492.221/PR, REsp 1.495.144/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/02/2018):

3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

Assim, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada parcela, conforme a variação do IGP-DI, entre maio de 1996 a março de 2006 (art. 10 da Lei nº 9.711/1998, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei nº 8.880/1994), e do INPC, a partir de abril de 2006 (art. 41-A da Lei nº 8.213/1991).

Os juros moratórios incidem a contar da citação, conforme a taxa de juros da caderneta de poupança, de forma simples (não capitalizada).

O art. 5º da Lei nº 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, dispõe que haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Ao empregar a expressão “uma única vez”, o legislador afastou a capitalização, ou seja, a aplicação de juros sobre parcelas que já incluam juros.

Implantação imediata da revisão do benefício

Considerando os termos do art. 497 do CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e o fato de que, em princípio, esta decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (TRF4, AC 2002.71.00.050349-7, Terceira Seção, Relator para Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007), o julgado deve ser cumprido imediatamente, observando-se o prazo de trinta dias úteis para a implantação do benefício postulado.

Honorários advocatícios

Arbitra-se o valor dos honorários de acordo com os percentuais estabelecidos no §3º do art. 85 do CPC, em grau mínimo, uma vez que não houve, na presente demanda, complexidade que justifique a adoção de outro percentual.

Os honorários são apurados com base nas parcelas vencidas até a data do julgamento da apelação, segundo o entendimento da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e da Súmula nº 76 deste Tribunal Regional Federal.

Considerando a sucumbência de ambas as partes em parte dos pedidos, o INSS deve responder pelo montante de 80% da verba e a autora pelo montante de 20%. É descabida a compensação (art. 85, §14, do CPC). Permanece a suspensão da exigibilidade dos honorários em relação à autora.

Conclusão

Dou parcial provimento à apelação da autora, para condenar o INSS a: a) reconhecer o exercício de atividade especial pelo instituidor do benefício de pensão por morte nos períodos de 01-04-1967 a 30-09-1967, de 01-10-1967 a 02-07-1969, de 28-01-1970 a 26-03-1970, de 25-04-1970 a 18-09-1970, de 18-09-1970 a 08-02-1971 e de 01-08-1972 a 20-12-1972 e converter para tempo comum pelo fator 1,4; b) revisar a renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de serviço (NB 42/101.274.267-6), mediante a aplicação do coeficiente de cálculo de 78%, bem como a renda mensal da pensão por morte (NB 21/148.251.365-7); c) pagar as diferenças decorrentes da revisão do benefício originário e da pensão por morte, observada a prescrição quinquenal, com atualização monetária e juros de mora, nos termos da fundamentação.

De ofício, concedo a tutela específica.

Em face do que foi dito, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação da autora e, de ofício, conceder a tutela específica.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001963371v34 e do código CRC 3759d0dc.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5005512-57.2011.4.04.7108/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: ANGELINA DUTRA NAZÁRIO ALBINO (AUTOR)

ADVOGADO: MAURO SERGIO MURUSSI (OAB RS029578)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

previdenciário. exercício de atividade especial. enquadramento por categoria profissional, servente de pedreiro. comprovação.

1. O reconhecimento do exercício de atividade sujeita a condições especiais é disciplinado pela lei vigente na época da prestação laboral, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

2. É dispensável a prova da exposição aos agentes nocivos, se a atividade profissional anotada na carteira de trabalho enquadra-se na legislação aplicável até 28 de abril de 1995.

2. Até 28 de abril de 1995, a atividade de servente de pedreiro em obras de construção civil enquadra-se no Decreto nº 53.831/1964 (código 2.3.3).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da autora e, de ofício, conceder a tutela específica, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 18 de agosto de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001963372v5 e do código CRC 1da18748.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/08/2020 A 18/08/2020

Apelação Cível Nº 5005512-57.2011.4.04.7108/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES

APELANTE: ANGELINA DUTRA NAZÁRIO ALBINO (AUTOR)

ADVOGADO: MAURO SERGIO MURUSSI (OAB RS029578)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 05/09/2020 12:00:57.