PREVIDENCIÁRIO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO INDEVIDA. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA TEMPORÁRIA COMPROVADA. ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5006275-37.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: GERTRUDES MARIA WELTER

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação contra sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou extinto o processo sem julgamento do mérito, nos termos do art. 485, IV, do CPC/15, condenando a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, esses fixados em 10% do valor da causa, suspensa a exigibilidade em razão da Assistência Judiciária Gratuita.

A parte autora recorre, alegando em suma que postulou auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, cuja DER foi em 22-10-13, e que a aposentadoria por idade foi concedida em 04-03-2015, não havendo falar em ausência de pressupostos, pois nessa demanda postula o pagamento das parcelas pretéritas e não a cumulação dos benefícios. Requer o retorno do processo para prosseguimento ou que este TRF julgue procedente o pedido.

Processados, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Controverte-se, na espécie, sobre a sentença que julgou extinto o processo sem julgamento do mérito, nos termos do art. 485, IV, do CPC/15.

Da sentença recorrida extraio a seguinte parte (E3SENT19):

(...)

Após a concessão de aposentadoria por idade de forma administrativa, não se fizeram mais presentes os pressupostos de constituição regular do processo, porque incompatível a cumulação de dos benefícios diferentes, na forma do art. 124, I , da Lei 8.213/91.

Com razão a apelante quando alega que tem direito à análise de seu pedido de benefício por incapacidade requerido e cessado antes da concessão administrativa da aposentadoria por idade.

Dessa forma, e estando o processo devidamente instruído, passo à análise do mérito.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.

Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada da parte autora e à carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista em 14-01-15, da qual se extraem as seguintes informações (E3LAUDOPERIC8 e 13):

(...)

Síntese: Trata-se de periciada feminina, com 54 anos de idade, com quadro de diminuição da sua acuidade auditiva, sem apresentar, ao exame médico pericial, alterações do exame fisico capazes de implicar em redução da sua capacidade laboral ou em incapacidade para o labor.

(...)

Resposta: Apresenta quadro de diminuição da sua acuidade auditiva, CID-10 H93, o qual pode ser comprovado a partir do dia 14/05/14, através de audiometria da mesma data apresentada durante a realização da perícia médica.

(...).

4) Se necessita permanecer em tratamento médico e uso de medicação por tempo indeterminado?
Resposta: Poderá fazer uso de prótese auditiva, em caso de agravo do seu quadro clinico.

(...)

Resposta: Não apresentou, durante a realização da perícia médica, diminuição da amplitude de movimentos dos membros superiores.

(...)

Resposta: Trata-se de patologia de origem idiopática, implicando em diminuiçao da sua acuidade auditiva.

(...)

Resposta: Não apresentou a parte autora, durante a realização da perícia médica, alterações do exame físico capazes de implicar em redução da sua capacidade laboral.

(...).

Em 10-10-17, foi realizada outra perícia médico-judicial, da qual se extraem as seguintes informações (E3=PET7 e LAUDOPERIC18):

(...)

7. DOENÇAS E CID CORRESPONDENTE
M54.2 Cervicalgia
S63.5 Entorse e Distensão do Punho
F32.1 Episódio Depressivo Moderado
H90.3 Perda da Audição Bilateral Neuro-Sensorial

(...)

R. Houve incapacidade a contar do acidente de 27/9/13;

(...)

Justifica-se a incapacidade parcial baseando-se em:
- Referência clínica de dores intensas em punho pós trauma;
- Avaliação de profissional CREMERS 28636 em acompanhamento que inclusive optara por seguir investigação com ressonância magnética.
- Evidência radiográfica de diástase radio-ulnar esquerda em 15/10/13 pós trauma;
- Sugestão da possibilidade que é definida como plausível e possível acerca da ruptura da cartilagem articular.
- Radiografia de controle de 8/8/14 mostrando persistência dos sinais radiográficos com evidência de manutenção inflamatória local, com derrame articular.

(...)

R. A incapacidade existiu a contar do acidente ocorrido em 27/9/13, em virtude de complicação em punho esquerdo.

(...)

R. Multiprofissional, temporária e parcial.

(...)

Estabelece-se como parcial a incapacidade a contar do trauma em 27/9/2013 até 6 meses após último radiograma ( 8/8/14), mostrando persistência inflamatória local.
O período de 6 meses é considerado satisfatório com relação à melhora clínica, sabendo-se o curso provável da doença;
Não há exames complementares relacionados a tal posteriores a esta data;
H90.3 não gera incapacidade em uso de prótese auditiva;
M54.2 não tem incapacidade, com força preservada, sem radiculopatia aparente direta no exame ou déficit neurológico focal.
F32.1 está em tratamento clínico atual, não havendo laudos de psiquiatra complementar.
Única documentação é de CREMERS 28636 de 14/4/14, sem referir afastamento.
Em minha avaliação transversal atual, parece-me que o quadro está instável, contudo não tenho disponível acompanhamento psiquiátrico longitudinal para inferir incapacidade. Ademais paciente já está aposentada.

(...)

Faz uso atual de:
Fluoxetina 20 mg 1 x ao dia
Clonazepan Zmg 1 x ao dia
Tebonin 12/12h
Não tem necessidade cirúrgica para as patologias de base;
Teve indicação de tratamento agudo em emergência com acompanhamento da resposta ao tratamento e exame neurológico sequencial, negando-se a tal e assinando termo de dispensa.

(...)

R.
Não há possibilidade.
A incapacidade fora parcial e temporária.
Nao há experiência em função laboral distinta;

(...)

17) No passado referido a contar de 27/9/13, estimada em 50%; Atual não evidencio incapacidade conclusiva. F32.1 não tem acompanhamento e descrições longitudinais frequentes. As demais não implicam em incapacidade.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E3=ANEXOSPET4, CONTES10):

a) idade: 59 anos (nascimento em 02-03-60);

b) profissão: agricultora aposentada por idade desde 04-03-15;

c) histórico de benefícios: a parte autora gozou de auxílio-doença de 22-10-13 a 18-12-13; ajuizou a ação em 18-03-14; o INSS concedeu na via administrativa auxílio-doença de 03-11-14 a 15-12-14 e aposentadoria por idade rural desde 04-03-15;

d) BO de acidente de trânsito em 27-09-13; receitas de 2013/14; RX do punho E de 15-10-13, onde constou traumatismo punho, CID S60.8;

e) atestado médico de 09-12-13, onde consta necessidade de 90 dias de afastamento do trabalho por CID S60.8.

Diante de todo o conjunto probatório, entendo que a autora faz jus ao restabelecimento do auxílio-doença desde a sua cessação administrativa (18-12-13) até a data do primeiro laudo judicial (14-01-15), descontados os valores pagos pelo INSS na via administrativa a título de auxílio-doença no período ora reconhecido.

Isso porque no segundo laudo judicial constou que Estabelece-se como parcial a incapacidade a contar do trauma em 27/9/2013 até 6 meses após último radiograma (8/8/14), mostrando persistência inflamatória local. O período de 6 meses é considerado satisfatório com relação à melhora clínica, sabendo-se o curso provável da doença. Assim, segundo essa perícia, a autora estaria incapacitada até 08-02-15 em razão do trauma no punho ocorrido no acidente em 2013, e o primeiro laudo judicial, realizado em 14-01-15, não constatou qualquer incapacidade laboral, muito menos em decorrência da fratura do punho.

Dessa forma, dou parcial provimento ao recurso para condenar o INSS a conceder o benefício, nos termos da fundamentação precedente.

Dos Consectários

Correção monetária

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste regional, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Em data de 24 de setembro de 2018, o Ministro Luiz Fux, relator do RE 870947 (tema 810), deferiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pela Fazenda Pública, por considerar que a imediata aplicação da decisão daquela Corte, frente à pendência de pedido de modulação de efeitos, poderia causar prejuízo "às já combalidas finanças públicas".

Em face do efeito suspensivo deferido pelo STF sobre o próprio acórdão, e considerando que a correção monetária é questão acessória no presente feito, bem como que o debate remanescente naquela Corte Suprema restringe-se à modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, impõe-se desde logo, inclusive em respeito à decisão também vinculante do STJ, no tema 905, o estabelecimento do índice aplicável - INPC para os benefícios previdenciários e IPCA-E para os assistenciais -, cabendo, porém, ao juízo de origem observar, na fase de cumprimento do presente julgado, o que vier a ser deliberado nos referidos embargos declaratórios. Se esta fase tiver início antes da decisão, deverá ser utilizada, provisoriamente, a TR, sem prejuízo de eventual complementação.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29.06.2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96). Tratando-se de feitos afetos à competência delegada, tramitados na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, a autarquia também é isenta do pagamento dessas custas, de acordo com o disposto no art. 5.º, I, da Lei Estadual n.º 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não a exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (parágrafo único, do art. 5.º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no parágrafo único, do art. 2.º, da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Da Verba Honorária

Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios, ônus esclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

No tocante ao cabimento da majoração da verba honorária, conforme previsão do parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015, devem ser adotados, simultaneamente, os critérios estabelecidos pela Segunda Seção do STJ no julgamento do AgInt nos EREsp n.º 1.539.725 – DF (DJe: 19.10.2017), a seguir relacionados:

a) vigência do CPC/2015 quando da publicação da decisão recorrida, ou seja, ela deve ter sido publicada a partir de 18.03.2016;

b) não conhecimento integralmente ou desprovimento do recurso, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente;

c) existência de condenação da parte recorrente ao pagamento de honorários desde a origem no feito em que interposto o recurso.

No referido julgado ainda ficaram assentadas as seguintes orientações:

- somente haverá majoração da verba honorária quando o recurso não conhecido ou desprovido inaugurar uma nova instância recursal, de modo que aqueles recursos que gravitam no mesmo grau de jurisdição, como os embargos de declaração e o agravo interno, não ensejam a aplicação da regra do parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015;

- da majoração dos honorários sucumbenciais não poderá resultar extrapolação dos limites previstos nos §§ 2.º e 3.º do art. 85 do CPC/2015;

- é dispensada a configuração do trabalho adicional do advogado da parte recorrida na instância recursal para que tenha ensejo a majoração dos honorários, o que será considerado, no entanto, para a quantificação de tal verba;

- quando for devida a majoração da verba honorária, mas, por omissão, não tiver sido aplicada no julgamento do recurso, poderá o colegiado arbitrá-la "ex officio", por se tratar de matéria de ordem pública, que independe de provocação da parte, não se verificando "reformatio in pejus".

No caso concreto não estão preenchidos todos os requisitos acima elencados, não sendo devida, portanto, a majoração da verba honorária.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001298696v12 e do código CRC cba4182f.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5006275-37.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: GERTRUDES MARIA WELTER

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO INDEVIDA. restabelecimento DE AUXÍLIO-DOENÇA. incapacidade laborativa temporária comprovada.

1. A concessão administrativa de aposentadoria por idade após o ajuizamento da ação em que se postula benefício por incapacidade cessado anteriormente àquela, não acarreta a extinção do processo sem julgamento do mérito. 2. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora era portadora de enfermidade que a incapacitava para o trabalho entre a cessação administrativa do auxílio-doença e a data do primeiro laudo judicial, é de ser restabelecido o auxílio-doença nesse período.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 18 de setembro de 2019.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001298697v5 e do código CRC e97f3032.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual ENCERRADA EM 18/09/2019

Apelação Cível Nº 5006275-37.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: GERTRUDES MARIA WELTER

ADVOGADO: TAIARA DE MATTOS DOS SANTOS (OAB RS115485)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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