previdenciário. agravo de instrumento. restabelecimento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. FRAUDE E MÁ-FÉ...

Quanto ao deferimento da antecipação de tutela inaudita altera parte, se o autor evidencia na inicial a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, considerada a natureza alimentar do benefício, bem assim a impossibilidade de o segurado exercer atividade laborativa que lhe possa prover o sustento, nada impede que se defira a pretendida medida, postergando-se o contraditório.

Ora, não existe dúvida de que depois de deferido um benefício ou reconhecido um direito o INSS pode, em princípio, rever a situação quando restar configurada ilicitude. Essa possibilidade há muito é reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência, e restou consagrada nas Súmulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal, passando posteriormente a contar com previsão legal expressa (art. 43 da Lei 9.784/99 e art. 103-A, da Lei 8.213/91, introduzido pela MP 138/03).

Existem, todavia, limites para a revisão, por parte do INSS, dos atos que impliquem modificação de direito em desfavor do segurado.

Nessa linha, pode-se dizer que:

- Há e sempre houve limites para a Administração rever atos de que decorram efeitos favoráveis para o particular, em especial aqueles referentes à concessão de benefício previdenciário.

- O cancelamento de benefício previdenciário pressupõe devido processo legal, ampla defesa e contraditório.

- A Administração não pode cancelar um benefício previdenciário com base em simples reavaliação de processo administrativo perfeito e acabado.

- A Lei 6.309/75 previa em seu artigo 7º que os processos de interesse de beneficiários não poderiam ser revistos após 05 (cinco) anos, contados de sua decisão final, ficando dispensada a conservação da documentação respectiva além desse prazo. Assim, em se tratando de benefício deferido sob a égide da Lei 6.309/75, ou seja, até 14/05/92 (quando entrou em vigor a Lei 8.422, de 13/05/92, que em seu artigo 22 revogou a Lei 6.309/75), caso decorrido o prazo de cinco anos, inviável a revisão da situação, ressalvadas as hipóteses de fraude, pois esta não se consolida com o tempo

- Segundo o Superior Tribunal de Justiça, para os benefícios deferidos antes do advento da Lei 9.784/99 o prazo de decadência deve ser contado a partir da data de início de vigência do referido Diploma, ou seja, 01/02/1999. Mesmo nestas situações, todavia, há necessidade de respeito ao princípio da segurança jurídica, à luz das circunstâncias do caso concreto.

- Com o advento da Lei 9.784/99 (art. 54), foi instituído expressamente prazo decadencial de cinco anos para desfazimento de atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários, incluídos os atos de concessão de benefício previdenciário.

- A MP 138 (de 19/11/03, publicada no DOU de 20/11/03, quando entrou em vigor), instituiu o art. 103-A da Lei 8.213/91, estabelecendo prazo decadencial de dez anos para a Previdência Social anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários.

- Como quando a Medida Provisória 138 entrou em vigor não haviam decorrido cinco anos a contar do advento da Lei 9.784/99, os prazos que tiveram início sob a égide desta Lei foram acrescidos, a partir de novembro de 2003, quando entrou em vigor a MP 138/03, de tanto tempo quanto necessário para atingir o total de dez anos. Assim, na prática todos os casos subsumidos inicialmente à regência da Lei 9.784/99, passaram a observar o prazo decadencial de dez, anos aproveitando-se, todavia, o tempo já decorrido sob a égide da norma revogada.

- O prazo decadencial somente será considerado interrompido pela Administração quando regularmente notificado o segurado de qualquer medida de autoridade administrativa para instaurar o procedimento tendente a cancelar o benefício.

- Em toda situação na qual se aprecia ato de cancelamento de benefício previdenciário, (em especial para os benefícios deferidos entre a revogação da Lei 6.309/75 e o advento da Lei 9.784/99), há necessidade de análise do caso concreto, considerando-se, por exemplo, o tempo decorrido, as circunstâncias que deram causa à concessão do amparo, as condições sociais do interessado, sua idade, e a inexistência de má-fé, tudo à luz do princípio constitucional da segurança jurídica.

- Nos processos de restabelecimento de benefício previdenciário compete ao INSS o ônus de provar a ocorrência de fraude ou ilegalidade no ato concessório, pois este se reveste de presunção de legitimidade.

No caso em apreço, a aposentadoria do agravante tem DIB em 16.09.2005, sendo que o cancelamento do benefício se deu 2013. Assim, não está configurada a decadência para a revisão na esteira do que já foi dito pela magistrada.

 Afastado tal ponto, é de se dizer que as ações de restabelecimento têm como particularidade o fato de que ao segurado já foi deferido administrativamente o que postulava. Vale dizer, o INSS, após examinar a documentação apresentada, entendeu que o segurado tinha direito ao que postulou, por ter preenchido os requisitos necessários. Assim, o ato concessório se reveste de presunção de legitimidade, ou seja, presume-se que os requisitos legais para a obtenção do benefício tenham sido preenchidos.

Diante de tal quadro, caso não comprovada alguma ilegalidade no ato concessório, o cancelamento é indevido. É ao INSS, pois, que toca provar ter sido o benefício indevidamente concedido e, por conseqüência, corretamente cancelado. Nesse sentido:

Ora, se a autarquia previdenciária entende ter havido ilegalidade, é seu dever demonstrá-la quantum satis, não podendo simplesmente desconsiderar unilateralmente ato que implicou reconhecimento de direito ao segurado. Isso deve ser realçado nos casos em que alegada ocorrência de fraude, pois ela certamente não se presume.

Dessa forma, presente a presunção de legitimidade do ato de concessão e, ainda, o caráter alimentar do benefício, é recomendável a manutenção dos pagamentos até ulterior decisão, considerando-se, ademais, que não houve prova de fraude ou de má-fé por parte do segurado, até o momento.

Sendo assim, merece prosperar a pretensão da agravante, devendo ser restabelecido o benefício previdenciário, mantendo-se, por certo, suspensa a cobrança dos valores supostamente recebidos de forma indevida.

Ante o exposto, defiro o pedido de antecipação da pretensão recursal, para determinar a reimplantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.