APELAÇÃO CÍVEL Nº 5028134-86.2013.4.04.7100/RS
RELATOR | : | TAIS SCHILLING FERRAZ |
APELANTE | : | EMERSON BENHUR DA SILVA GOMES (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, II e III CC)) |
: | MARIA DA SILVA GOMES (Curador) | |
ADVOGADO | : | EDUARDO VIELMO CÔRTES |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. FUNGIBILIDADE. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL E TEMPORÁRIA. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.
1. Em virtude da fungibilidade existente entre os benefícios de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e benefício assistencial ao deficiente, e havendo prévio requerimento administrativo quanto a um deles, resta configurado o interesse de agir quanto aos demais.
2. Comprovada a incapacidade parcial e temporária para o exercício de atividades laborativas, é devida a concessão de auxílio-doença, desde a data do início do estado incapacitante, atestado pela perícia médica judicial.
3. Doença não sujeita à carência, sendo suficiente a condição de segurado, presente quando do início da incapacidade.
4. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, determinando a adoção do IPCA-E para o cálculo da correção monetária nas dívidas não-tributárias da Fazenda Pública.
5. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 25 de abril de 2018.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9313152v71 e, se solicitado, do código CRC E59FAD97. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5028134-86.2013.4.04.7100/RS
RELATOR | : | TAIS SCHILLING FERRAZ |
APELANTE | : | EMERSON BENHUR DA SILVA GOMES (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, II e III CC)) |
: | MARIA DA SILVA GOMES (Curador) | |
ADVOGADO | : | EDUARDO VIELMO CÔRTES |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Trata-se de ação previdenciária ajuizada por EMERSON BENHUR DA SILVA GOMES, em 29/05/2013, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS , objetivando a concessão de benefício assistencial.
Foi indeferido pedido de tutela antecipada (evento 7).
Realizaram-se perícias socioeconômica em 30/08/2013 (evento 19) e médica judicial em 28/08/2013 (eventos 36 e 53).
No curso do processo a parte autora requereu a modificação do pedido em razão do resultado da perícia médica, passando a postular auxílio-doença (evento 83).
O magistrado de origem, em sentença (evento 117) publicada em 11/01/2016, julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios ao patrono da ré, os quais foram fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), suspensa sua exigibilidade em face do deferimento da AJG.
A parte autora apelou (evento 127) sustentando que: (a) há fungibilidade entre o benefício assistencial e o auxílio-doença; (b) é dever do INSS informar quais benefícios a parte faz jus, e (c) deve ser concedido o benefício de auxílio-doença desde a data de início da incapacidade, em 08/2011.
Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.
O Ministério Público Federal, nesta Instância, ofereceu parecer no sentido do desprovimento da apelação, sob o fundamento de os benefícios pretendidos não serem fungíveis entre si.
É o relatório.
VOTO
Da fungibilidade
Esta Corte possui entendimento no sentido de que há fungibilidade entre o benefício assistencial e o auxílio-doença, enquanto benefícios decorrentes de incapacidade, de modo que é possível a concessão daquele que melhor se enquadrar ao caso concreto, sem violação do princípio da adstrição:
PREVIDENCIÁRIO. QUESTÃO DE ORDEM. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. FUNGIBILIDADE. VIABILIDADE. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. INCAPACIDADE TOTAL E DEFINITIVA. INCONTROVERSA. DILIGÊNCIA. NECESSIDADE. PERÍCIA SOCIOECONÔMICA. 1. Embora ausentes os requisitos para o recebimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, é perfeitamente cabível que se lhe conceda o benefício assistencial se constatado o direito da parte autora à sua percepção. 2. Em virtude da fungibilidade existente entre os benefícios de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e benefício assistencial ao deficiente, e havendo prévio requerimento administrativo quanto a um deles, resta configurado o interesse de agir quanto aos demais. (...) (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005966-94.2016.404.7000, Turma Regional suplementar do Paraná, Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 10/01/2018)
Registre-se que, embora a parte autora tenha requerido inicialmente benefício assistencial, no curso do processo, após o resultado das perícias judiciais, foi atestada sua incapacidade pretérita, devido à doença psiquiátrica - esquizofrenia, o que a isenta de carência. Assim, sob o argumento de que no início da incapacidade possuía qualidade de segurado, pleiteou a concessão de auxílio-doença.
Houve a possibilidade de contraditório quanto à questão da incapacidade. O INSS, não deferiu o benefício justamente por entender ausente a incapacidade do demandante, não havendo que se falar em eventual surpresa quanto ao julgamento.
Do benefício por incapacidade
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:
"Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos."
Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.
É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).
No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.
Nesse sentido:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE. AUSÊNCIA DE PERÍCIA MÉDICA. BAIXA DOS AUTOS À ORIGEM. REABERTURA DE INSTRUÇÃO. REALIZAÇÃO DE LAUDO. 1. Nas ações em que se objetiva a aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma seu convencimento, via de regra, com base na prova pericial. 2. Inexistindo prova pericial em caso no qual se faz necessária para a solução do litígio, reabre-se a instrução processual para que se realiza laudo judicial. 3. Sentença anulada para determinar a reabertura da instrução processual e a realização de perícia médica (TRF4ª, AC n.º 0009064-12.2010.404.9999/RS; Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira; DJ de 27/08/2010).
Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".
Da incapacidade
A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.
Durante a instrução processual foi realizada perícia médica pelo Dr. Cristian Patrick Zeni, especialista em psiquiatria (evento 36), em 28/08/2013, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:
a - enfermidade: Transtorno Esquizoafetivo;
b- incapacidade: existente;
c- grau da incapacidade: parcial, "o examinado apresenta doença parcialmente incapacitante no momento";
d- prognóstico da incapacidade: temporária, "a incapacidade pode ser temporária, caso haja mudanças no esquema medicamentoso";
e - início da incapacidade: "os períodos de incapacidade que são possíveis precisar são os períodos de julho e agosto de 2000, o ano de 2003, e desde agosto de 2011; não há como precisar os intervalos de melhora ou piora dos sintomas, pois não foi apresentado o prontuário médico ambulatorial, onde se pode avaliar a evolução do quadro".
Assim, tendo o laudo médico oficial concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como pela possibilidade de reversão do quadro, cabível a concessão do auxílio-doença, estando o demandante incapacitado parcial e temporariamente.
Do termo inicial
A perícia constatou que a incapacidade teve início de forma contínua em agosto de 2011.
Examinando-se os documentos colacionados aos autos (evento 97, CNIS1, fl. 4), conclui-se que o autor possuiu vínculo empregatício no período de 01/09/2010 a 30/09/2010, apresentando, portanto, qualidade de segurado quando do início do estado incapacitante.
Tratando-se de esquizofrenia, há dispensa de cumprimento da carência, nos termos do art. 151 da Lei 8.213/1991. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE. PORTADOR DE ESQUIZOFRENIA. DISPENSADA A CARÊNCIA. QUALIDADE DE SEGURADO. DESEMPREGO. COMPROVAÇÃO. (...) 2. Hipótese em que restou comprovado que, na data em que ficou incapacitada para o labor, a parte autora ostentava a qualidade de segurada da Previdência Social, além de ser portadora de doença (esquizofrenia) que dispensa a carência, a teor do disposto no art. 151 da Lei de Benefícios. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5007000-85.2013.404.7202, Turma Regional suplementar de Santa Catarina , Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 08/08/2017)
Tendo sido a ação proposta em 29/05/2013, não há parcelas prescritas.
Data de término
O benefício de auxílio-doença não pode ser cancelado por alta médica programada antes da realização de perícia que verifique o retorno da capacidade do segurado para o exercício das atividades laborais. Não é possível presumir a recuperação do autor somente pelo decurso de determinado lapso de tempo.
Portanto, o benefício deve ser mantido até ser constatada a recuperação do segurado por meio de perícia médica junto à autarquia.
Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;
- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.
- IPCA-E a partir de 30/06/2009.
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Custas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).
Honorários advocatícios
Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do CPC de 1973, aplicável, quanto à sucumbência, aquele regramento.
Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença ou acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 deste Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.
Tutela específica - implantação do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Prequestionamento
Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.
Conclusão
A sentença resta reformada para conceder ao autor o benefício de auxílio-doença, desde a data do início da incapacidade, em agosto de 2011. Determinada a tutela específica.
Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência, nos termos das Súmulas n.º 76 deste Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 25/04/2018
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5028134-86.2013.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50281348620134047100
RELATOR | : | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr.Vitor Hugo Gomes da Cunha |
APELANTE | : | EMERSON BENHUR DA SILVA GOMES (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, II e III CC)) |
: | MARIA DA SILVA GOMES (Curador) | |
ADVOGADO | : | EDUARDO VIELMO CÔRTES |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/04/2018, na seqüência 470, disponibilizada no DE de 04/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
: | Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9387954v1 e, se solicitado, do código CRC 4DA81E6E. | |
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