PREVIDENCIÁRIO. FUNGIBILIDADE DOS BENEFÍCIOS. NOVO PEDIDO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. REQUISITOS. PESSOA COM DEFICIÊNCIA...

PREVIDENCIÁRIO. FUNGIBILIDADE DOS BENEFÍCIOS. NOVO PEDIDO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. REQUISITOS. PESSOA COM DEFICIÊNCIA. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. CONCESSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. CUSTAS PROCESSUAIS. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.

1. A jurisprudência deste Regional consagrou a fungibilidade dos benefícios previdenciários de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez e do benefício assistencial ao deficiente, uma vez que todos possuem como requisito a redução ou supressão da capacidade laboral. Logo, cabe ao INSS, administrativamente, ou ao magistrado conceder o benefício adequado à situação fática, ainda que tenha sido formulado pedido diverso, sem incorrer em julgamento extra petita. Portanto, desnecessário novo pedido administrativo, específico de benefício assistencial, se houve indeferimento prévio do auxílio-doença.

5. Correção monetária desde cada vencimento, pelo IPCA-E. Juros de mora desde a citação, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/1997.

6. O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (inc. I do art. 4º da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça.

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial, negar provimento à apelação do INSS, adequar os consectários legais e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária em face do INSS em que a parte autora requer a concessão de auxílio-doença, uma vez que é portadora de epilepsia refratária ao tratamento.

Realizada audiência de instrução e julgamento (fls. 83-86), foi produzida perícia médica (fls. 102-105), impugnada pelo INSS (fls. 108), procedendo-se a novo exame pericial (fls. 176-177).

 

O magistrado de origem, da Comarca de Encruzilhada do Sul/RS, proferiu sentença em 16/07/2014, julgando procedente a demanda, para conceder o benefício assistencial desde a data do indeferimento administrativo, em 16/07/2014, e para condenar o INSS ao pagamento das prestações vencidas, corrigidas monetariamente e com juros de mora pelos índices de poupança. A autarquia foi onerada, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios de 10% das parcelas vencidas e de custas processuais. O R. Juízo determinou a remessa dos autos a esta Corte para reexame necessário (fls. 187

 

Inconformado, o INSS apelou, sustentando que não houve pedido administrativo de benefício assistencial, razão pela qual deve ser extinto o feito sem resolução de mérito por falta de interesse de agir (fls. 191-195).

 

O Ministério Público opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 204).

 

Com contrarrazões (fls. 199-201) e por força da remessa oficial, os autos vieram conclusos para julgamento.

Nesta Corte, foi proferida decisão, determinando a baixa dos autos em diligência para que realizado o estudo socioeconômico, a fim de aferir o preenchimento do requisito miserabilidade familiar, com fundamento no princípio da fungibilidade dos benefícios de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e benefício assistencial. Constou do decisum que restou afastada a qualidade de segurada da autora, porquanto as três testemunhas ouvidas em audiência relataram que ela nunca havia laborado em razão dos problemas de saúde iniciados na infância (fls. 206-207).

Realizado o estudo social (fls. 218-221), os autos foram remetidos a esta Corte para julgamento.

O Ministério Público Federal opinou desprovimento do recurso do INSS (fls. 232-234).

É o relatório.

Trata-se de apelação do INSS e de reexame necessário.

 

 

Conforme o art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Logo, serão examinados segundo as normas do CPC/2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

 

Tendo em vista que a sentença em comento foi publicada antes desta data, o recurso será analisado em conformidade com o CPC/1973.

 

 

A controvérsia recursal cinge-se à necessidade de novo requerimento administrativo para concessão de benefício assistencial, após indeferimento de pedido de auxílio-doença, assim como ao preenchimento dos requisitos para concessão do benefício de prestação continuada.

 

 

A autora postulou administrativamente auxílio-doença em 27/07/2009, pedido indeferido sob o argumento de que houve parecer contrário da perícia médica (fls. 47). A presente ação foi ajuizada em 18/09/2009.

 

Conforme já relatado, frente ao conjunto probatório, concluiu-se que a requerente não detinha qualidade de segurada, pois nunca laborou em razão de seus problemas de saúde iniciados na infância, segundo informado pelas testemunhas ouvidas em audiência (fls. 206), não fazendo jus ao auxílio-doença.

 

A jurisprudência deste Regional consagrou a fungibilidade dos benefícios previdenciários de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez e do benefício assistencial ao deficiente, uma vez que todos possuem como requisito a redução ou supressão da capacidade laboral. Logo, cabe ao INSS, administrativamente, ou ao magistrado conceder o benefício adequado à situação fática, ainda que tenha sido formulado pedido diverso, sem incorrer em julgamento extra petita.

 

 

 

O mesmo princípio aplica-se à alegação do INSS de falta de interesse de agir, por não ter sido protocolado pedido específico de benefício assistencial, mas apenas de auxílio-doença.

 

Logo, não merece prosperar o apelo da autarquia.

 

Tendo em vista que foi determinada nesta Corte a produção do estudo socioeconômico (fls. 206-207), o qual foi realizado, passo à análise da possibilidade de concessão de benefício assistencial.

 

 

O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa (com mais de 65 anos) e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo.

 

O referido art. 20 da LOAS, com as modificações introduzidas pelas Leis 12.435 e 12.470, ambas de 2011, e pela Lei 13.146, de 2015, detalha os critérios para concessão do benefício:

 

 

 

A Lei nº 10.741/2003 - Estatuto do Idoso, por sua vez, em complemento à LOAS, dispõe:

 

 

Em relação à criança com deficiência, deve ser analisado o impacto da incapacidade na limitação do desempenho de atividades e na restrição da participação social, compatível com a sua idade.

 

 

A partir da alteração promovida pela Lei n. 12.435/2011 na Lei Orgânica da Assistência Social, o conceito de família compreende: o requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

 

Quanto aos filhos maiores de idade e capazes, importante refletir sobre a responsabilidade que estes têm com os membros idosos da família. Uma vez que o benefício em questão, tratado no art. 203, V, da Constituição Federal, garante um salário mínimo mensal à pessoa deficiente ou idosa que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, não seria razoável excluir a renda de filho maior e capaz que aufere rendimentos, uma vez que este tem responsabilidade para com seus genitores idosos.

 

Por outro lado, considerar aqueles filhos maiores e capazes que não auferem renda para fins de grupo familiar seria beneficiá-los com uma proteção destinada ao idoso, ou seja, estariam contribuindo para a implementação dos requisitos do benefício (cálculo da renda per capita) sem contribuir para o amparo de seus ascendentes. Logo, tem-se que devem ser computados no cálculo da renda per capita tão somente os filhos que possuem renda.

 

 

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que era hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

 

No entanto, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz:

 

 

Nesse sentido, tenho adotado posição de flexibilizar os critérios de reconhecimento da miserabilidade, merecendo apenas adequação de fundamento frente à deliberação do Supremo Tribunal Federal, que, por maioria, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

 

Com efeito, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.

 

Mais recentemente, a Lei 13.146/2015 introduziu o § 11 no referido artigo 20 da LOAS, o qual dispõe que para concessão do benefício assistencial poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento.

 

 

Foram realizadas duas perícias médicas nestes autos. A primeira, empreendida em 17/03/2011 pelo médico do trabalho Wilson Joni Danoski, apontou que a requerente, 46 anos, era portadora de epilepsia, com crises convulsivas recorrentes, que a incapacitavam para o labor habitual e para atividades correlatas que envolvessem risco de queda e de acidentes (fls. 102-105).

 

O INSS impugnou o laudo (fls. 108) e foi determinada a realização de novo exame pericial, levado a efeito pela neurologista Bianca Helena Brum Batista e juntado aos autos em outubro de 2013. O laudo apontou que a autora, então com 48 anos, apresentava quadro de epilepsia sem resposta ao tratamento medicamentoso, patologia que gerava incapacidade enquanto não controlada. Referiu que, conforme informado no exame, a enfermidade havia iniciado quando a requerente tinha 12 anos. A médica fixou o início da incapacidade em fevereiro de 2013, data em que comprovada a doença por exame complementar. Referiu que a incapacidade era total, omniprofissional e temporária, por pelo menos seis meses a partir da data do laudo (fls. 176-177).

 

A requerente juntou atestado emitido pelo médico Gerson Luiz de Freitas Pinto, do sistema público de saúde, datado de 07/2009, o qual refere que ela apresentava hipertensão arterial, dislipidemia e epilepsia severa, em tratamento contínuo, sem condições de trabalhar (fls. 7).

 

Tendo em vista as informações colacionadas aos autos (atestado médico e perícias realizadas, todas no mesmo sentido), assim como prova testemunhal colhida em audiência, uníssona em afirmar que a requerente apresentava crises epilépticas frequentes desde a infância (fls. 84-86), conclui-se que Maria Terezinha encontra-se incapacitada desde a data em que formulado o pedido administrativo, em função de epilepsia refratária ao tratamento.

 

Portanto, comprovados os impedimentos de longo prazo.

 

 

O estudo socioeconômico, realizado em 01/07/2016, referiu que a autora, Maria Terezinha (51 anos), vivia com o marido, Alberto (64 anos), e com o pai, João (81 anos), o qual residia um período com ela e um período com a outra filha, que também morava na cidade. A renda familiar, na data da visita domiciliar, era de R$ 300,00 percebidos pelo marido como diarista na agricultura, somada a R$ 70,00 do programa Bolsa Família. Além disso, o pai da autora auxiliava financeiramente a família, que também plantava hortigranjeiros e criava alguns animais para consumo.

 

O assistente social relatou que o núcleo familiar vivia em uma casa de propriedade do genitor da requerente, em alvenaria, simples, com cortinas dividindo as peças e com tampões de madeira servindo como janelas, situada no interior de Encruzilhada do Sul/RS. A moradia tinha dois quartos, sala, cozinha e banheiro e era guarnecida com móveis e eletrodomésticos simples e antigos. Referiu que as despesas mensais eram de R$ 25,00 com energia elétrica, R$ 150,00 com alimentação e R$ 50,00 com medicamentos. Consignou que a autora e o marido apresentavam "um estado de saúde periclitante, que lhes dificulta de laborar" (fls. 218-222).

 

Assim, comprovada a deficiência da autora e a hipossuficiência familiar, é de ser concedido o benefício assistencial desde a data do estudo social (01/07/2016), uma vez que somente nesse momento foi verificada a situação sócio-econômica do grupo familiar, cuja constituição não é a mesma de 2009, quando efetuado o requerimento administrativo.

 

 

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação, e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- IPCA-E (a partir de 30/06/2009, conforme RE 870.947, julgado em 20/09/2017).

 

 

A partir de 30/06/2009, os juros incidem de uma só vez, desde a citação, de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.

 

Em face do intrínseco efeito expansivo de decisões desta natureza, deve a eficácia do julgamento proferido pelo STF incidir no presente caso, não se cogitando de reformatio in pejus contra a Fazenda Pública, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp 1577634/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, DJe de 30/05/2016; AgInt no REsp 1364982/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe de 02/03/2017).

 

Adequados, de ofício, os consectários legais ao entendimento do STF.

 

 

Os honorários advocatícios são fixados em dez por cento sobre o valor da condenação (TRF4, Terceira Seção, EIAC 96.04.44248-1, rel. Nylson Paim de Abreu, DJ 07/04/1999; TRF4, Quinta Turma, AC 5005113-69.2013.404.7007, rel. Rogerio Favreto, 07/07/2015; TRF4, Sexta Turma, AC 0020363-44.2014.404.9999, rel. Vânia Hack de Almeida, D.E. 29/07/2015), excluídas as parcelas vincendas nos termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 06/10/2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença".

 

Mantida a sentença no ponto.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (inc. I do art. 4º da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (art. 11 da Lei Estadual 8.121/1985, com a redação da Lei Estadual 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864, TJRS, Órgão Especial).

 

Acolhida parcialmente a remessa oficial no tópico, para isentar a autarquia das custas processuais.

 

 

A Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região definiu a questão da implantação imediata de benefício previdenciário, tanto em casos de concessão quanto de revisão de benefício:

 

 

Neste caso, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação imediata.

 

A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os casos em que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação do art. 128, ou do inc. I do art. 475-O, tudo do Código de Processo Civil de 1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do Código de Processo Civil de 2015), e art. 37 da Constituição, aborda-se desde logo a matéria.

 

Não se cogita de ofensa ao art. 128, ou ao inc. I do art. 475-O, do Código de Processo Civil de 1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do Código de Processo Civil de 2015), porque a hipótese, nos termos do precedente da Terceira Seção desta Corte, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como está expresso na ementa acima transcrita.

 

A invocação do art. 37 da Constituição, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente se verifica ofensa ao princípio da moralidade pela concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.

 

Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os arts. 461 e 475-I do Código de Processo Civil de 1973 (arts. 497 e 513 do Código de Processo Civil de 2015), bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, deve o INSS implantar o benefício em até quarenta e cinco dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

 

 

 Provida parcialmente a remessa oficial, para isentar a autarquia das custas processuais e fixar o termo inicial do benefício na data do estudo social. Negado provimento ao apelo do INSS. Adequados, de ofício, os consectários legais, conforme entendimento do STF e determinada a imediata implantação do benefício.

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa oficial, negar provimento à apelação do INSS, adequar os consectários legais e determinar a imediata implantação do benefício.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/02/2018, na seqüência 369, disponibilizada no DE de 09/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, ADEQUAR OS CONSECTÁRIOS LEGAIS E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.