PREVIDENCIÁRIO. FUNGIBILIDADE DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS DE AUXÍLIO-DOENÇA, APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. POSSIBILIDADE. PORTADOR...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5026266-33.2018.4.04.9999/PR

RELATOR: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MIGUEL PINHEIRO

ADVOGADO: RENATA POSSENTI MERESSIANO

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta pelo INSS contra sentença que julgou procedente em parte a ação ordinária ajuizada por MIGUEL PINHEIRO, para condenar o réu a conceder ao autor o benefício assistencial, nos termos do artigo 203, V, do CPC, desde a realização do estudo social em 28-6-2018, quando a parte autora preencheu todos os requisitos para a concessão do referido benefício. Foi deferida a antecipação de tutela. O réu foi condenado ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas. A sentença restou submetida ao reexame necessário.

Sustenta o INSS, inicialmente, que não é possível a modificação do pedido após a contestação sem a concordância do réu. Afirma, outrossim, a inexistência de fungibilidade entre pedidos de benefício assistencial e auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. Requer seja declarada a nulidade de todos os atos posteriores a não concordância do réu em relação à emenda à inicial. Pugna pela revogação da tutela de urgência, pois entende ser totalmente descabida e contrária à lei. Por fim, caso seja mantido o entendimento quanto à possibilidade da fungibilidade entre os benefícios por incapacidade e assistenciais, requer que seja feita nova perícia para responder os quesitos específicos de LOAS. Postula, ainda, que seja determinada a suspensão do presente processo até que haja o trânsito em julgado no recurso extraordinário em repercussão geral no STF (RE 870.947), no qu e se refere aos índices de correção monetária a incidir em sobre a condenação. Alternativamente, requer a reforma da sentença proferida, alterando a correção monetária fixada na sentença. Pede pelo prequestionamento da matéria.

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório. Peço dia.

Documento eletrônico assinado por FERNANDO QUADROS DA SILVA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000784055v5 e do código CRC c7d3e620.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FERNANDO QUADROS DA SILVA
Data e Hora: 7/12/2018, às 9:9:2

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:45:27.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5026266-33.2018.4.04.9999/PR

RELATOR: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MIGUEL PINHEIRO

ADVOGADO: RENATA POSSENTI MERESSIANO

VOTO

DIREITO INTERTEMPORAL

Inicialmente, cumpre o registro de que a sentença recorrida foi publicada em data posterior a 18-3-2016, quando passou a vigorar o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16-3-2015), consoante decidiu o Plenário do STJ.

REMESSA EX OFFICIO

Nos termos do artigo 496 do CPC/2015, está sujeita à remessa ex officio a sentença prolatada contra as pessoas jurídicas de direito público nele nominadas - à exceção dos casos em que, por simples cálculos aritméticos, seja possível concluir que o montante da condenação ou o proveito econômico obtido na causa é inferior a 1.000 salários mínimos.

Assim estabelecidos os parâmetros da remessa ex officio, registro que o artigo 29, § 2º, da Lei nº 8.213/91 dispõe que o valor do salário de benefício não será superior ao limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício, e que a Portaria Interministerial nº 01, de 8-1-2016, dos Ministérios da Previdência Social e da Fazenda, estabelece que a partir de 1-1-2016 o valor máximo do teto dos salários de benefícios pagos pelo INSS é de R$ 5.189,82 (cinco mil, cento e oitenta e nove reais e oitenta e dois centavos). Decorrentemente, por meio de simples cálculos aritméticos é possível concluir que, mesmo na hipótese de concessão de aposentadoria com RMI estabelecida no teto máximo, com o pagamento das parcelas em atraso nos últimos 05 anos acrescidas de correção monetária e juros de mora (artigo 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91), o valor da condenação jamais excederá o montante de 1.000 (mil) salários mínimos.

Logo, não se trata de hipótese de sujeição da sentença à remessa ex officio.

NULIDADE DA SENTENÇA - FUNGIBILIDADE DE AÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

Em sua apelação, limita-se o INSS a postular que seja declarada a nulidade de todos os atos posteriores a não concordância do réu em relação à emenda à incial. Alega que não é possível a modificação do pedido após a contestação sem a concordância do réu. E afirma, outrossim, a inexistência de fungibilidade entre pedidos de benefício assistencial e auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

Sem razão o recorrente.

No caso, consigno que restou claro, de uma análise fática dos autos, que é possível a concessão do benefício assistencial ao autor.

Registro que o fato de não ter postulado o demandante tal benefício em sede administrativa e, tampouco, em juízo, não impede que se reconheça seu direito de ofício, sem que isto implique em julgamento extra ou ultra petita.

Isso se dá porque o Direito Previdenciário é orientado por princípios fundamentais de proteção social, o que torna possível a fungibilidade dos pedidos previdenciários, concedendo-se o benefício que melhor corresponda à situação demonstrada nos autos, mesmo que diverso do pedido inicial, uma vez preenchidos os requisitos legais. Para ilustrar:

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA DIVERSA DA PRETENDIDA. APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. NATUREZA PRO MISERO DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO, CALCADO NOS PRINCÍPIOS DA PROTEÇÃO SOCIAL E DA FUNGIBILIDADE DOS PEDIDOS. ATIVIDADE RURAL EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR COMPROVADO DURANTE A CARÊNCIA. 1. Esta Corte tem entendido, em face da natureza pro misero do Direito previdenciário, calcado nos princípios da proteção social e da fungibilidade dos pedidos (em equivalência ao da fungibilidade dos recursos), não consistir em julgamento ultra ou extra petita o fato de ser concedida uma aposentadoria diversa da pedida, uma vez preenchidos pelo segurado os requisitos legais relativos à aposentadoria concedida. 2. Caso em que o Magistrado analisou o pedido requerido pela parte autora de aposentadoria por invalidez, afastando-o por não terem sido preenchidos os requisitos para a concessão e passando à análise da possibilidade de concessão de aposentadoria por idade rural. 3. O tempo de serviço rural para fins previdenciários pode ser demonstrado através de início de prova material suficiente, desde que complementado por prova testemunhal idônea. 4. Restando comprovado nos autos o requisito etário e o exercício de atividade rural no período de carência, é de ser concedida aposentadoria por idade rural desde quando preenchidos os requisitos no curso do processo. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0006043-18.2016.404.9999, 6ª Turma, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, D.E. 05/02/2018, PUBLICAÇÃO EM 06/02/2018)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. FUNGIBILIDADE. Este Regional, em suas duas Turmas especializadas em Direito Previdenciário, tem o entendimento consolidado de que os benefícios previdenciários de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e assistencial à pessoa com deficiência são fungíveis, cabendo ao magistrado (e mesmo ao INSS, em sede administrativa) conceder à parte ou a conversão, o benefício apropriado à sua condição fática, sem que disso resulte julgamento extra petita. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5009859-20.2016.404.9999, 6ª TURMA, Juiz Federal MARCELO DE NARDI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 06/04/2017)

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. FUNGIBILIDADE. REQUISITOS. 1. Embora o pedido inicial do autor tenha sido de benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez), dois dos requisitos necessários para sua concessão (qualidade de segurado e carência) não foram preenchidos. Assim, considerando o caráter eminentemente social do direito previdenciário, é possível a fungibilidade dos benefícios pleiteados, pois se deve sempre atentar para o deferimento do benefício que melhor corresponda à situação demonstrada nos autos. 2. O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família. 2. Atendidos os pressupostos, deve ser concedido o benefício. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0012943-17.2016.404.9999, 5ª TURMA, Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, POR UNANIMIDADE, D.E. 21/06/2017, PUBLICAÇÃO EM 22/06/2017)

No caso, o Juízo a quo analisou os requisitos para conceder o benefício por incapacidade, todavia, entendeu que o requisito da incapacidade não foi atendido. Entretanto, julgou procedente em parte a ação, para condenar o INSS a conceder ao autor o benefício assistencial, com base no princípio da fungibilidade.

Quanto à incapacidade, entendo que apenas o diagnóstico de HIV pelo segurado não seja suficiente para a concessão de benefício previdenciário por incapacidade, há que se verificar o caso concreto.

Esta Corte, em todas suas Turmas, vem concedendo benefício previdenciário por incapacidade a portadores de HIV ainda que não apresentem a doença em atividade, sob análise das condições pessoais e sociais desses requerentes. In verbis:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PORTADOR DE HIV. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. TUTELA ESPECÍFICA.

1. Ainda que a perícia médica judicial tenha atestado a ausência de incapacidade do segurado, portador do vírus do HIV, é possível conceder o benefício por incapacidade, considerando as condições pessoais, o estigma social da doença e a dificuldade de inserção no mercado de trabalho.

2. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.

3. Invertidos os ônus sucumbenciais, os honorários advocatícios são fixados em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmulas 111, do STJ e 76 do TRF4).

4. Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC.

(AC nº 5000420-68.2015.404.7008/PR, TRF/4ª Região, Turma Regional suplementar do Paraná, Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, por unanimidade, juntado aos autos em 5-10-2017)

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. HIV. PORTADOR ASSINTOMÁTICO. ESTIGMA SOCIAL. CONDIÇÕES PESSOAIS, SOCIAIS, ECONÔMICAS E CULTURAIS. TUTELA ESPECÍFICA.

1. A concessão dos benefícios por incapacidade depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

2. De um lado, o simples fato de a parte autora ser portadora de doença pelo vírus da imunodeficiência humana (HIV) não enseja, por si só, a concessão de benefício por incapacidade; de outro, o fato de o portador da doença ser assintomático não é suficiente para afastar a concessão do benefício.

3. Conforme consagrado pela TNU na Súmula nº 78, "comprovado que o requerente de benefício é portador do vírus HIV, cabe ao julgador verificar as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, de forma a analisar a incapacidade em sentido amplo, em face da elevada estigmatização social da doença."

4. Estando evidenciada, em concreto, a incapacidade total e permanente do segurado para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, é de lhe ser concedido o benefício de aposentadoria por invalidez.

5. Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, é de ser determinado o cumprimento imediato do acórdão quanto à implantação do benefício devido à parte autora, a ser efetivada em 30 (trinta) dias úteis.

(RE nº 5031165-16.2014.404.9999/PR, TRF/4ª Região, Turma Regional suplementar do Paraná, Rel. Des. Federal Amaury Chaves de Athayde, por unanimidade, juntado aos autos em 29-8-2017)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO. CONDIÇÕES PESSOAIS. AGRICULTOR. PORTADOR DE HIV. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.

1. O julgador não está adstrito à prova pericial, podendo formar sua convicção, à luz do princípio da persuasão racional, com base em outros elementos provados nos autos (art. 479 do CPC/2015). Por tal razão, ante a documentação apresentada, e considerando-se a natureza e os sintomas da moléstia, é possível o reconhecimento da incapacidade laborativa.

2. Ainda que em oposição ao laudo pericial, concede-se o benefício por incapacidade ao portador de HIV, mesmo sem apresentar sintomas, quando, considerando-se suas condições pessoais, a natureza de sua ocupação habitual e o estigma social da doença, sua recolocação no mercado de trabalho mostrar-se improvável e não houver condições de permanecer exercendo sua atividade habitual.

3. Sentença reformada para conceder o auxílio-doença desde o requerimento administrativo e determinar sua conversão em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial.

(AC nº 0014002-40.2016.404.9999, TRF/4ª Região, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 8-8-2017, publicação em 9-8-2017)

CONSTITUCIONAL. ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. CONCESSÃO. PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. DIREITO DE IGUALDADE. PROTEÇÃO ANTIDISCRIMINATÓRIA. PESSOAS VIVENDO COM HIV/AIDS. SINTOMATOLOGIA E CONDIÇÃO ASSINTOMÁTICA. MODELO BIOMÉDICO, SOCIAL E INTEGRADO (BIOPSICOSSOCIAL) DA INCAPACIDADE. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA. MISERABILIDADE. PREENCHIMENTO DE REQUISITOS. CONSECTÁRIOS LEGAIS. DIFERIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS PROCESSUAIS. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.

1. O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo.

2. A experiência de pessoa vivendo com HIV/AIDS requer avaliação quanto à presença de deficiência em virtude de problemas em funções corporais, que podem resultar, nos termos da CIF (Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde), tanto limitações de atividade, quanto restrições de participação. Limitações de atividade são, nos termos da CIF, "dificuldades que um indivíduo pode encontrar na execução de atividades" e restrições de participação, por sua vez, são "problemas que um indivíduo pode enfrentar ao se envolver em situações de vida".

3. Há direito a benefício por incapacidade para pessoa vivendo com HIV, assintomática para AIDS, se o preconceito e a discriminação, associados a outros fatores, impedirem ou reduzirem o exercício de atividade laboral remunerada, como também ao benefício de prestação continuada, se este conjunto de fatores obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de oportunidades.

4. Do ponto de vista jurídico constitucional, não se trata de estabelecer uma relação direta entre sorologia positiva para HIV, ainda que sem sintomas, e incapacidade laboral decorrente de estigma ou impedimento de longo prazo que, em interação com barreiras, obstrui participação igualitária na vida social, assim como estar-se-ia incorrendo em equívoco simplesmente afirmando que, em si mesma, a ausência de sintomas relacionados ao HIV seja garantia de capacidade laboral ou de participação igualitária às pessoas vivendo com HIV/AIDS.

5. A mera invocação da assintomatologia de pessoas vivendo com HIV/AIDS é inadequada e insuficiente para fazer concluir necessariamente pelo indeferimento do benefício, assim como da pura menção quanto à existência de processos sociais de estigmatização não decorre imediatamente o direito ao benefício.

6. Necessidade de avaliação de outros fatores além da condição assintomática ou não, cuja presença pode importar em obstrução para participação igualitária na vida social, tais como: (a) intersecção com condição econômica e social; (b) intersecção com pertencimentos identitários que acarretam discriminação múltipla (como raça, etnia, orientação sexual e identidade de gênero); (c) qualidade da atenção em saúde acessível à pessoa vivendo com HIV/AIDS; (d) manifestações corporais diversas experimentadas, como lipodistrofias; (e) contexto social e cultural onde inserido o indivíduo, englobando, por exemplo, níveis de preconceito e discriminação, estrutura urbana, inserção e socialização em diversos grupos e corpos sociais intermediários.

7. Relevância de considerar-se a reemergência da epidemia, acompanhada da fragilização da participação da sociedade civil e das dificuldades enfrentadas pelo SUS, acrescida do recrudescimento de forças conservadoras e dissonantes do paradigma dos direitos humanos de soropositivos, alimentam significativamente os processos sociais de estigmatização de pessoas vivendo com HIV/AIDS, sejam assintomáticas ou não.

8. É necessário superar a naturalização do paradigma de comparação (soronegativo obviamente sem sintomas para HIV/AIDS) em face do "diferente" (soropositivo assintomático); atentar para possíveis circunstâncias diversas daquelas vividas pelo paradigma de comparação (presença de discriminação no mercado de trabalho contra pessoas vivendo com hiv, independente de sintomatologia); por fim, ampliar o leque de respostas possíveis, uma vez informada a percepção pela perspectiva do "diferente" (eventual direito ao benefício, ainda que assintomático, dependendo do contexto).

9. Reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.

10. Preenchidos os requisitos no caso em apreço, é de ser concedido o benefício assistencial pleiteado.

11. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.

12. Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

13. Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, deve a autarquia responder por metade das custas devidas, consoante a Lei Complementar nº 156/97 desse Estado, na redação dada pela Lei Complementar nº 161/97.

14. O cumprimento imediato da tutela específica independe de requerimento expresso do segurado ou beneficiário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015.

15. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC e 37 da Constituição Federal.

(AC nº 0000533-87.2017.404.9999, TRF/4ª Região, 5ª Turma, Rel. Des. Federal Roger Raupp Rios, por unanimidade, d.e. 22-6-2017, publicação em 23-6-2017)

Ressalto que está expresso na Súmula 78 da Turma Nacional de Uniformização da 4ª Região que Comprovado que o requerente de benefício é portador do vírus HIV, cabe ao julgador verificar as condições pessoais, sociais, econômicas e culturais, de forma a analisar a incapacidade em sentido amplo, em face da elevada estigmatização social da doença.

Julgo que as condições pessoais e sociais da pessoa com o vírus HIV em nossa sociedade ainda são, infelizmente, estigmatizadas. Poucos têm o conhecimento e o discernimento para diferenciar o que seja um 'portador do vírus HIV' de um 'doente de AIDS', menos pessoas ainda sabem como 'não se transmite o vírus', muitos acham que um simples contato seria o suficiente para um contágio letal.

Cabe, pois, a análise criteriosa não só da saúde e capacidade de trabalho que o segurado oferece à sociedade, mas, principalmente, a capacidade de trabalho do segurado que a sociedade quer/pode absorver do segurado.

O Juízo monocrático determinou a realização de estudo social do caso e, a respeito e com base em referido laudo, assim fundamentou (evento 159):

"(...) Quanto ao requisito do risco social - miserabilidade, importa destacar que, conforme constatado na visita realizada pela Assistente Social o autor atualmente é conhecido como Fabiana Pinheiro, a qual não se reconhece mais com o nome civil fornecido no processo e atualmente busca judicialmente autorização para alteração de nome social e gênero em seus documentos. Segundo Fabiana, ela faz tratamento psicológico em Curitiba e tem interesse de fazer a cirurgia de implante mamário, de raspagem do pomo de Adão e redesignação sexual, pois a mesma não se reconhece com a identidade de gênero do sexo que lhe foi atribuído ao nascer, desde sua infância sente-se pertencente ao gênero feminino e aos 19 anos iniciou o uso do nome social e assumiu integralmente sua vivência no feminino. Atualmente apenas seu título de eleitor porta seu nome social. Fabiana conta que descobriu ser soropositivo quando sofreu um acidente na empresa de lavanderia que trabalhou, onde caiu dentro de uma das máquinas e foi salva pelos seus colegas, na época sofreu várias escoriações e começou a ter convulsões continuas, quando seus empregadores descobriram que a mesma era soropositiva demitiram-na, desde então ela não conseguiu mais emprego. Ela falou que não é contratada devido ao preconceito com a doença. Desde que se mudou para Curitiba com quase 20 anos de idade sempre trabalhou entre supermercados, lojas, transportadora, fábrica e restaurantes, por não conseguir mais emprego voltou a residir em Nova Tebas, cidade de residência da mãe, Senhora. Atualmente Fabiana mora com a mãe, padrasto e irmão, residem em Angela Maria de Campos Pinheiro casa própria de madeira reaproveitada em condições precárias, com quatro quartos pequenos, cozinha, sala, área externa, sendo apenas sala e cozinha com piso cerâmico, os quartos sem divisória e de assoalho, coberta com telha ondulada sem foro com aproximadamente 50 metros quadrados, os móveis da casa são avelhantados e em condições ruins, na frente da casa existe um banheiro. No que trata da condição de miserabilidade da família de Fabiana é possível afirmar que a família vive em condições mínimas, a renda advém da aposentadoria do padrasto de R$ 954,00 e programa Bolsa Família no valor de R$ 85,00, desse valor gastam em torno de R$ 120,00 de luz, R$ 15,00 de água, R$ 600,00 de alimentação, R$ 80,00 de gás, R$ 100,00 de farmácia e R$ 150,00 com demais despesas básicas. Fabiana não possui renda nenhuma, tudo que necessita precisa pedir para a mãe e padrasto. Fabiana relatou que, apesar de ter boa aceitabilidade na comunidade em que vive, sofreu e sofre preconceito, tanto pela doença quanto pela sua identidade de gênero e isso interfere diretamente em sua vida. É visível que Fabiana é diretamente afetada pelo preconceito, como mulher trans, negra e soropositivo. Em conclusão, a assistente social afirmou que Fabiana convive diretamente com várias formas de preconceito, mulher trans, soropositivo e negra não possui base estrutural econômica para superar este estigma criado em sua vida. Como já citado os indivíduos vitimados pelo preconceito são atingidos em diferentes níveis de humilhação e sofrimento, afetando assim sua dignidade humana, sendo parecer favorável a concessão do benefício.

Verifica-se presente, portanto, ante as constatações da assistente social, uma real situação de miserabilidade em que vive a parte autora.

Destaque-se que a parte autora não possui renda mensal.

Ademais, diante dos problemas de saúde e do contexto social em que vive a autora, encontra-se impedida de exercer atividade laborativa.

Neste ponto, importante destacar que o Supremo Tribunal Federal, em 18/04/2013, no RE 567.985/MT e RE 580.963/PR, assentou que é inconstitucional a definição da miserabilidade com base no critério de ¼ do salário mínimo (§ 3º do art. 20 da LOAS), devendo a condição socioeconômica do requerente, situação fática, ser aferida no caso concreto. É o caso dos autos, conforme se extrai de forma patente do laudo social juntado. Veja-se que o autor vive em situação precária, em pequena e simples residência, sendo que não possui renda para que viva dignamente.

Assim, estando evidenciada a situação de risco social – miserabilidade - e a enfermidade, de rigor o deferimento do pedido.

Destaco que o entendimento aqui esposado não fere os ditames insertos no artigo 2º, artigo 44, artigo 194, parágrafo único, artigo 195, § 5º, inciso V do artigo 203, todos da Constituição da República ou o artigo 20, § 2º, da Lei n. 8.742/1993, pelo contrário, dá efetividade aos referidos comandos constitucionais e legais.

Não é por outra razão que a jurisprudência tem entendido pela fungibilidade do auxílio-doença, da aposentadoria por invalidez e do benefício assistencial de prestação continuada, senão para dar efetividade aos comandos constitucionais e legais atinentes aos benefícios previdenciários e assistenciais.

Negar tal interpretação é ferir o princípio reitor da ordem constitucional vigente: a dignidade da pessoa humana.

Nota-se que a parte autora vive com a genitora, o padrasto e um irmão e não possui recurso para se sustentar em razão de sua enfermidade, conforme laudo médico e parecer da assistente social.

Por todo o exposto, impõe-se a parcial procedência do pedido para conceder o benefício assistencial de prestação continuada, desde a realização do estudo social, oportunidade na qual a parte autora preencheu todos os requisitos para a obtenção do benefício.(...)"

Sustenta o INSS que há necessidade da realização de nova perícia social.

Cumpre salientar que a prova se direciona ao magistrado, ao qual incumbe aferir da suficiência do material probatório produzido para a entrega da prestação jurisdicional. Com efeito, o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo do expert, embora não esteja jungido à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova.

O laudo social judicial é completo, coerente e não apresenta contradições formais, tendo se prestado ao fim ao qual se destina, que é o de fornecer ao juízo a quo os subsídios de ordem médico/clínica para a formação da convicção jurídica.

Portanto, sem razão o INSS, devendo ser mantida a sentença.

TUTELA ANTECIPADA

Quanto à antecipação dos efeitos da tutela, a 3ª Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QOAC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper, DE 1-10-2007).

Assim, presente a tutela antecipada deferida pelo Juiz a quo, determinando a implantação do benefício previdenciário, confirmo-a, tornando definitivo o benefício concedido, e, caso ainda não tenha sido implementada, que o seja no prazo de 45 dias.

CONSECTÁRIOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO

Vinha entendendo pela aplicação dos critérios de correção monetária e juros de mora consoante decisão do STF no RE nº 870.947/SE, DJE de 20-11-2017 (Tema 810) e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018 (Tema 905).

Ocorre que, em 24-9-2018, o Relator do RE nº 870.947/SE, com fundamento no artigo 1.026, §1º, do CPC c/c o artigo 21, V, do RISTF, excepcionalmente, conferiu efeito suspensivo aos Embargos de Declaração opostos contra o acórdão proferido no julgamento daquele recurso.

Todavia, a matéria referente à atualização monetária e juros de mora incidentes sobre condenação judicial tem caráter acessório, não devendo, portanto, ser motivo impeditivo da marcha regular do processo na fase de conhecimento, de modo que, enquanto ainda não resolvida definitivamente a controvérsia, considerando a sinalização do STF a partir dessa decisão que concedeu efeito suspensivo aos embargos de declaração, entendo que a melhor solução é diferir a definição dos critérios para a fase de cumprimento do título judicial.

O artigo 491 do CPC, ao prever, como regra geral, que os consectários legais da condenação sejam previamente definidos na fase de conhecimento, deve ser interpretado com temperamento em face das diversas situações concretas envolvendo decisões dos tribunais superiores sobre a definição dos critérios para a sua aplicação. Inclusive, o inciso I do referido artigo excepciona a regra para as hipóteses em que não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido.

A propósito dessa possibilidade, a egrégia 3ª Seção do STJ assentou que diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS nº 14.741/DF, Rel. Min. JORGE MUSSI, 3ª Seção, DJe 15-10-2014).

Portanto, objetivando evitar novos recursos, enquanto pendente solução definitiva do STF sobre o tema, o cumprimento do julgado deve ser iniciado com a adoção dos critérios previstos na Lei nº 11.960/09, inclusive para fins de expedição de requisição de pagamento do valor incontroverso, remetendo-se para momento posterior ao julgamento final do STF a decisão do juízo da execução sobre a existência de diferenças remanescentes, acaso definido critério diverso.

Diante do exposto, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais da condenação, adotando-se inicialmente os critérios estabelecidos na Lei nº 11.960/09.

CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária devida pelo INSS elevando-a de 10% (dez por cento) para 15% (quinze por cento) sobre o montante das parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF/4ª Região), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º e o § 11, ambos do artigo 85 do CPC.

PREQUESTIONAMENTO

Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.

CONCLUSÃO

a) apelação do INSS: improvida, nos termos da fundamentação.

b) remessa ex officio: não conhecida.

c) de ofício: diferida a matéria referente aos consectários legais da condenação para a fase de cumprimento de sentença e confirmada a tutela deferida pelo Juízo a quo.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação do INSS, não conhecer da remessa ex officio e, de ofício, confirmar a tutela deferida pelo Juízo monocrático.

Documento eletrônico assinado por FERNANDO QUADROS DA SILVA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000784056v6 e do código CRC 804561b4.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FERNANDO QUADROS DA SILVA
Data e Hora: 7/12/2018, às 9:9:2

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:45:27.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5026266-33.2018.4.04.9999/PR

RELATOR: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MIGUEL PINHEIRO

ADVOGADO: RENATA POSSENTI MERESSIANO

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. FUNGIBILIDADE DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS DE AUXÍLIO-DOENÇA, APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. POSSIBILIDADE. PORTADOR DE HIV. LAUDO SOCIAL. PRODUÇÃO DE PROVA. CONSECTÁRIOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO. RE Nº 870.947/SE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITO SUSPENSIVO. INDEFINIÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE DE CUMPRIMENTO. TUTELA ANTECIPADA.

1. A jurisprudência deste Regional consagrou a fungibilidade dos benefícios previdenciários de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e benefício assistencial ao deficiente, uma vez que todos possuem como requisito a redução ou supressão da capacidade laboral. Logo, cabe ao INSS, administrativamente, ou ao magistrado, conceder o benefício adequado à situação fática, ainda que tenha sido formulado pedido diverso, sem incorrer em julgamento extra petita.

2. Esta Corte, em todas suas Turmas, vem concedendo benefício previdenciário por incapacidade a portadores de HIV ainda que não apresentem a doença em atividade, sob análise das condições pessoais e sociais desses requerentes.

3. A prova se direciona ao magistrado, ao qual incumbe aferir da suficiência do material probatório produzido para a entrega da prestação jurisdicional. Com efeito, o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo do expert, embora não esteja jungido à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. O estudo social é completo, coerente e não apresenta contradições formais, tendo se prestado ao fim ao qual se destina, que é o de fornecer ao juízo a quo os subsídios de ordem médico/clínica para a formação da convicção jurídica.

4. Diferida para a fase de cumprimento de sentença a definição sobre os consectários legais da condenação, cujos critérios de aplicação da correção monetária e juros de mora ainda estão pendentes de definição pelo STF, em face da decisão que atribuiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos no RE nº 870.947/SE, devendo, todavia, iniciar-se com a observância das disposições da Lei nº 11.960/09, possibilitando a requisição de pagamento do valor incontroverso.

5. Mantida a antecipação de tutela, pois presentes os requisitos exigidos para o deferimento da tutela de urgência seja na forma do CPC/73 ou no CPC/15.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade negar provimento à apelação do INSS, não conhecer da remessa ex officio e, de ofício, confirmar a tutela deferida pelo Juízo monocrático, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 06 de dezembro de 2018.

Documento eletrônico assinado por FERNANDO QUADROS DA SILVA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000784057v3 e do código CRC 636e141b.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FERNANDO QUADROS DA SILVA
Data e Hora: 7/12/2018, às 9:9:2

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:45:27.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 06/12/2018

Apelação Cível Nº 5026266-33.2018.4.04.9999/PR

RELATOR: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: MIGUEL PINHEIRO

ADVOGADO: RENATA POSSENTI MERESSIANO

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

SUZANA ROESSING

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:45:27.