GRAVO DE INSTRUMEMNTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. MANUTENÇÃO DA TUTELA ANTECIPATÓRIA. TRF4. 5021434-49.2016.4.04.0000...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencida a Juíza Federal Marina Vasques Duarte de Barros Falcão, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto contra decisão que deferiu a tutela de urgência antecipatória, determinando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença.

Sustenta o agravante, em síntese, não estar demonstrada a incapacidade da parte autora, sendo necessária a realização de prova pericial.

Indeferido o efeito suspensivo.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

Tenho que deve ser mantida a decisão atacada, pois há nos autos originários documentação recente dando conta de que a autora (agricultora, atualmente com 44 anos de idade - 18/04/1972) ainda padece (gozou de auxílio-doença de 14/08/2008 a 30/11/2015) de graves problemas na coluna (CID M 51.8).

Trata-se de uma situação envolvendo uma patologia que causa fortes dores incapacitantes, sendo recomendada a maior prudência e cautela possíveis para proteger a doente portadora da moléstia dos seus sorrateiros e nefastos efeitos.

Logo, presentes os requisitos a autorizar a concessão do provimento antecipatório, cuja eficácia deve ser preservada por seus respectivos judiciosos fundamentos a seguir transcritos, verbis:

O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, por sua vez, está caracterizado pela impossibilidade de a segurada exercer suas atividades habituais e, consequentemente, prover o próprio sustento.

Destaque-se que a mera possibilidade de irreversibilidade do provimento, puramente econômica, não é óbice à antecipação da tutela em matéria previdenciária ou assistencial sempre que a efetiva proteção dos direitos à vida, à saúde, à previdência ou à assistência social não puder ser realizada sem a providência antecipatória.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.

Peço vênia para divergir da solução alcançada pelo eminente Relator em seu voto.

De início, esclareço que, no caso em tela, a decisão agravada foi publicada na vigência do CPC/2015, portanto, necessária a análise do instituto da tutela segundo os requisitos disciplinados pela lei atualmente em vigor.

Com o advento do CPC/2015 duas espécies de tutela de cognição sumária foram disciplinadas - as quais podem ser requeridas de forma antecedente ou incidental - são elas: a) tutela de urgência (cautelar ou satisfativa), e b) tutela de evidência.

Os requisitos para o deferimento da tutela de urgência estão elencados no art. 300 do CPC/2015, que assim dispõe:

Da leitura do artigo referido denota-se que, com o novo Código, dois são os requisitos que sempre devem estar presentes para a concessão da tutela de urgência: a) a probabilidade do direito pleiteado, isto é, uma plausibilidade lógica que surge da confrontação das alegações com as provas e demais elementos disponíveis nos autos, do que decorre um provável reconhecimento do direito, obviamente baseada em uma cognição sumária; e b) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso não concedida, ou seja, quando houver uma situação de urgência em que não se justifique aguardar o desenvolvimento natural do processo sob pena de ineficácia ou inutilidade do provimento final.

A tutela de evidência, por sua vez, dispensa a prova do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo, mas seu cabimento está restrito ao rol taxativo do art. 311, I ao IV, do CPC/2015.

No caso dos autos, tratando-se de pleito antecipatório fundado na urgência, passo ao exame do pedido à luz do art. 300 do NCPC.

A parte agravada vinha recebendo benefício de auxílio-doença, no período de 15/08/2008 a 30/11/2015, cessado administrativamente em razão da inexistência dos motivos que fundamentaram a concessão do benefício judicial (evento 1 - out2).

Inicialmente, cumpre registrar que a perícia médica realizada pelo INSS constitui ato administrativo e, como tal, possui presunção de legitimidade, somente sendo afastado por vigorosa prova em contrário.

Seria admissível desconsiderar a perícia administrativa ante (a) novos atestados médicos (que comprovariam situação diversa daquela presente quando da perícia no INSS); (b) atestados médicos de especialistas (quando esta especialidade não tinha o responsável pela perícia do INSS); ou (c) atestados médicos fornecidos por maior número de profissionais do que os signatários da perícia administrativa. Inviável é transformar a presunção de legitimidade dos atos administrativos e a fé pública dos servidores públicos - situação equiparável em que se encontra o médico perito do INSS - em presumida desconfiança judicial dos critérios adotados no processo administrativo.

Destarte, objetivando comprovar sua incapacidade laborativa e infirmar a conclusão médico-pericial do INSS, a parte autora, ora agravada, coligiu aos autos os seguintes documentos:

a) Atestado médico, datado de 21/03/2016, emitido pelo Dr. Cláudio Humberto Zasso, generalista, indicando a existência de incapacidade laboral (evento 1 - out3);

b) receituários de medicamentos (evento 1 - out3, out5 e out7);

c) laudo pericial realizado no processo judicial nº 134/1.09.0001877-3, datado de 18/10/2011, em que o expert atesta a existência de incapacidade parcial e temporária;

d) exame da coluna cervical, datado de 11/06/2008 e RX (evento 1-out5 e out6);

e) exame da coluna cervical, datado de 14/03/2016 (evento 1-out7).

Entendo que a documentação carreada não se presta a infirmar, ao menos em um juízo de cognição perfunctória, a perícia administrativa, seja porque exames e receitas não são documentos hábeis à aferição da incapacidade laboral, seja porque o atestado de 2008 diz respeito a período em que a parte estava em gozo de benefício por incapacidade, seja porque a opinião de apenas um médico particular contemporâneo não se mostra suficiente para afastar a presunção de legitimidade da perícia autárquica,.

No que tange à perícia realizada nos autos do processo 134/1.09.0001877-3, esclareço que igualmente não serve para comprovar a presença de incapacidade atual, notadamente porque o expert, em 18/10/2011, referiu tratar-se de incapacidade parcial e temporária, o que já justificou a concessão do benefício que a autora pretende restabelecer, não se tendo elementos suficientes para presumir a permanência de tal incapacidade.

Portanto, ausente a probabilidade do direito alegado, inviável se faz a concessão da tutela de urgência, devendo, por conseguinte, ser cassada a decisão hostilizada.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/08/2016, na seqüência 798, disponibilizada no DE de 08/08/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. VENCIDA A JUÍZA FEDERAL MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO.