PREVIDENCIÁRIO. HABILITAÇÃO HERDEIROS. ÓBITO DO AUTOR. PERÍCIA INDIRETA. POSSIBLIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONCESSÃO. INCAPACIDADE PERMANENTE. CO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária interposta por Vilma Schreiner do Nascimento, sucessão - e outro, em 14-10-2011, contra o INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, objetivando o restabelecimento de auxílio-doença, cancelado em 16-09-2011, e sua conversão em aposentadoria por invalidez.

Vindo o autor a falecer em 23-10-2012, habilitaram-se os herdeiros.

Perícia médica realizou-se em 08-01-2014 (fls. 72-6), com base na documentação existente nos autos.

O julgador monocrático, em sentença (fls. 106-7v.) publicada em 20-03-2015, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a pagar o montante pecuniário devido a título de auxílio-doença, de 08-06-2011 até a data de óbito do "de cujus", corrigido e acrescido de juros de mora, bem como pagar honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação. Não sujeitou a sentença ao reexame necessário.

O INSS, em sua apelação (fls. 108-27), alega, preliminarmente, a nulidade do feito, em função de não ter sido habilitado o filho do autor, devido a não ter sido encontrado, requerendo mais diligências em sua busca, porque litisconsorte necessário. Sucessivamente, defende a impossibilidade de concessão de benefício com base em perícia indireta, onde não restou examinado clinicamente o periciado. Afirma, ainda, não haver relação entre o óbito (devido a ferimentos de arma de fogo) e a incapacidade alegada pelo demandante. Defende que houve decisão ultra petita, dado que o magistrado concedeu o benefício desde 08-06-2011, enquanto na inicial o pedido de concessão se deu a partir de 16-09-2011. Requer, por fim, a aplicação da Lei 11.960/2009.

Com contrarrazões (fls. 130-3).

É o relatório.

REMESSA NECESSÁRIA

Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.

Nesse sentido, quando publicada, a sentença destes autos estava sujeita a reexame obrigatório.

A superveniência dos novos parâmetros para remessa necessária (NCPC, art. 496, § 3º), entretanto, permitiria a interpretação de que houve fato superveniente à remessa, que suprimiu o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o conhecimento da remessa.

No entanto, em precedente sucessivamente repetido, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).

Nesses termos, em atenção ao precedente citado, impõe-se que a possibilidade de conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observe os parâmetros do CPC de 1973.

No caso dos autos, o valor do proveito econômico, ainda que não registrado na sentença, é desde logo estimável, para efeitos de avaliação quanto ao cabimento da remessa necessária.

Considerando os elementos existentes nos autos, pode-se antever que o valor da renda mensal, multiplicado pelo número de meses da condenação, até a data da sentença, acrescido de correção monetária e de juros de mora nas condições estabelecidas na decisão de primeiro grau, resulta em valor manifestamente superior a sessenta salários-mínimos.

Assim, dou por interposta a remessa oficial.

O INSS alega a nulidade da sentença por não ter sido encontrado suposto filho menor do autor que, na qualidade de herdeiro necessário, deveria ter sido citado para compor a lide, sendo necessárias novas diligências para localizá-lo.

De fato, na fl. 52 dos autos, onde consta cópia de internação do requerente, houve a indicação pelo paciente de existência de um filho menor com o qual não teria contato.

Diante deste fato, o INSS manifestou-se contrário à habilitação dos pais.

A sucessão do demandante peticionou afirmando que a informação acerca da existência do alegado filho talvez seja incorreta, porque, além de nunca terem tido conhecimento sobre tal, "o de cujus fazia uso de álcool, tinha alucinações e delírios". O documento de internação psiquiátrica da fl. 52 dá conta realmente de que o requerente fazia uso abusivo de álcool, tinha alucinações e delírios, saía a caminhar a esmo, era agressivo, e fazia ameaças de que iria se matar.

De todo modo, foi requerida a expedição de ofício nos registros civis de Barros Cassal e de Soledade para verificar a alegada existência do filho referido pelo autor.

Ambos registros, todavia, não identificaram paternidade pelo demandante.

O magistrado considerou suficiente a instrução ocorrida, já que a certidão de óbito nada referiu acerca de suposto filho, descabendo ao judiciário atuar investigativamente, e daí decorrendo que o requerido, se assim desejasse, é que deveria fazê-lo (fls. 94v.-96v.).

Ainda, contrariamente ao afirmado pelo recorrente, este teve ciência da decisão do julgador, tanto assim que se manifestou requerendo investigação nos registros cíveis acima citados.

Afasto, portanto, a ocorrência da nulidade apontada pelo recorrente.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica documentária, baseada no exame dos autos, em 08-01-2014 (fls. 72-6), com base na documentação existente nos autos, já que o autor veio a óbito em momento anterior.

O laudo técnico realizado pelo Dr. Gustavo Adolfo Ferreira, médico do trabalho, explicita e conclui, resumidamente:

a- enfermidade: epilepsia crônica, com crises convulsivas freqüentes, e alcoolismo crônico, com crises de alucinações, agressividade e ideação suicida, ambos descompensados;

b- incapacidade: existente;

c - início da incapacidade: na data da concessão do benefício pelo INSS, ou seja, em 08-06-2011.

Relativamente ao grau da incapacidade (se total ou parcial), bem como ao prognóstico da incapacidade (se definitiva ou temporária), o perito entendeu ser impossível precisar, em função de o autor haver falecido.

Todavia, em face da cronicidade das doenças, considerou haver diagnóstico reservado, o que indica para sua definitividade.

Considerando o histórico das doenças de que acometido o demandante, que retrata suas cronicidades, difícil imaginar que não tenha o segurado estado incapacitado até o momento do óbito. Entendo, dessa forma, comprovada a incapacidade total do requerente até a data de seu falecimento.

Ressalto que o requerente era trabalhador braçal, cortador em indústria calçadista. Esteve em benefício previdenciário de auxílio-doença desde 08-06-2011 até 15-09-2011 devido à epilepsia crônica. Manteve tratamento contínuo até o falecimento por apresentar alcoolismo crônico e epilepsia, tendo, inclusive, sido internado na clínica Paulo Guedes de Caxias do Sul/RS, desde 14-08-2012 até 22-10-2012. Faleceu em 23-10-2012 vítima de homicídio.

Diante do óbito do segurado, o perito médico não desempenha a atividade de examinar o periciado e realizar a anamnese característica dos profissionais da saúde. A perícia, no caso, se dá de forma indireta, pelo exame de documentos, prontuários médicos, atestados e, até, declarações de familiares.

A jurisprudência desta Corte, abaixo exemplificada, dá conta da possibilidade desse procedimento:

Diante da documentação aportada aos autos - eletroencefalograma, tomografia computadorizada de crânio, atestado médico e relatório de internação - foi possibilitada a comprovação do quadro de saúde do demandante.

Considero, portanto, que a perícia realizada forneceu dados a comprovar a incapacidade total e definitiva do falecido, ainda que não tenha havido o exame clínico/físico, motivo pelo qual deve ser improvido o apelo no ponto.

Argumenta o recorrente que o pedido da inicial referiu a data de 16-09-2011, sendo ultra petita a decisão do juízo originário que fixou a DII em 08-06-2011.

A percepção do benefício foi mantida até 15-09-2011 (DCB).

Assim, o benefício de aposentadoria por invalidez deverá ser concedido em favor da parte autora, desde a data em que indevidamente cessado o auxílio-doença, cabendo a dedução dos valores que tenham sido recebidos administrativamente por conta de implantação de benefício previdenciário a contar dessa data.

Provido o apelo no ponto.

O término do benefício, por óbvio, deve ocorrer na data do falecimento do requerente.

CONSECTÁRIOS E PROVIMENTOS FINAIS

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

- IPCA-E a partir de 30/06/2009.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantido o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do CPC de 1973, aplicável, quanto à sucumbência, aquele regramento.

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença ou acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 deste Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

À vista do parcial provimento do recurso do INSS, alterado o termo inicial do benefício, mantendo-se, quanto ao mais, a sentença condenatória.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/11/2017, na seqüência 71, disponibilizada no DE de 08/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 11/12/2017, na seqüência 917, disponibilizada no DE de 29/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.