APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5031819-04.2013.4.04.7100/RS
RELATOR | : | JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
APELANTE | : | JOAO BATISTA DE BITTENCOURT |
ADVOGADO | : | DIRCEU MACHADO RODRIGUES |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. SÍLICA LIVRE. POEIRAS MINERAIS NOCIVAS. ESPECIALIDADE. USO DE EPI. CONSECTÁRIOS LEGAIS. APOSENTADORIA ESPECIAL. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a data da sentença, em consonância com as Súmulas 76 desta Corte e 111 do STJ. 6. Possível afastar o enquadramento da atividade especial somente quando comprovada a efetiva utilização de equipamentos de proteção individual que elidam a insalubridade. 2. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 3. É possível a conversão de tempo comum em especial desde que o segurado implemente todos os requisitos para a concessão do benefício até 28/04/1995. Implementados os requisitos para a concessão da aposentadoria especial após 28/04/1995, o segurado não possui direito à conversão. 4. O sistema previdenciário vigente após a Lei 9.032/1995, portanto, somente admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço previsto no art. 57 da Lei 8.213/1991 (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso) em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. 5. Adimplido o requisito tempo (25 anos), o autor faz jus à concessão da aposentadoria especial. 6. O INSS está isento do pagamento de custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (Lei Estadual n.º 13.471/10, publicada em 24-06-10, que deu nova redação ao art. 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85). 7. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implantar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). 8. A forma de cálculo dos consectários legais resta diferida para a fase de execução do julgado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária e dar provimento ao recurso do autor, para fixar os honorários em 10% sobre o valor dos atrasados até a data da sentença, determinar a implantação do benefício de aposentadoria especial nos termos em que foi deferido e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando, portanto, prejudicada a remessa necessária nesse ponto, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de fevereiro de 2017.
JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8731102v8 e, se solicitado, do código CRC 5CB1BEE1. | |
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| Signatário (a): | José Luis Luvizetto Terra |
| Data e Hora: | 01/03/2017 14:07 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5031819-04.2013.4.04.7100/RS
RELATOR | : | JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
APELANTE | : | JOAO BATISTA DE BITTENCOURT |
ADVOGADO | : | DIRCEU MACHADO RODRIGUES |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Cuida-se de remessa necessária e apelação interposta da sentença assim proferida:
Ante o exposto, resolvo o mérito do processo, julgando parcialmente procedentes os pedidos (CPC, art. 269, I), para condenar o INSS a:
a) averbar como tempo especial os períodos de 07/12/1982 a 25/09/1984, 07/05/1985 a 18/07/1986, 24/07/1986 a 07/11/1986, 17/11/1986 a 20/04/1988, 21/04/1988 a 30/09/1990, 02/09/1992 a 20/04/2001, 29/10/2001 a 30/09/2006, 01/10/2006 a 31/03/2008, 01/04/2008 a 31/12/2009, 01/01/2010 a 31/03/2011, 01/04/2011 a 31/12/2011, e de 01/01/2012 a 25/06/2012 e
b) pagar à parte autora o benefício de aposentadoria especial NB 159.955.798-0 (DER 25/06/2012), a partir do momento em que o segurado deixar o exercício de atividade sujeita a agentes nocivos, o que fica relegado para a fase de liquidação.
Verificada a hipótese do item "b" e sendo necessária a execução judicial, nas parcelas vencidas incidem os seguintes encargos: i) correção monetária: desde o vencimento de cada prestação, pelo mesmo índice utilizado para os reajustamentos dos benefícios do RGPS, sendo o INPC a partir de 04/2006; ii) juros de mora: desde o momento em que devidas as prestações mensais, porque posteriores à citação, pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança.
Condeno o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios arbitrados em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), considerando a ausência de condenação pecuniária pelo não afastamento da atividade especial, o tempo de tramitação do processo, a prova exclusivamente documental e o valor da causa (CPC, art. 21, parágrafo único c/c art. 20, § 4°). Para fins de atualização monetária dessa verba, diante da inconstitucionalidade do artigo 1°-F da Lei n° 9.494/1997, na redação atribuída pela Lei n° 11.960, de 29/06/2009, declarada pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, em julgamento concluído na sessão de 14/03/2013, prevalecem os critérios definidos pelo STJ para as dívidas de natureza não-tributária, em síntese, correção monetária pelo IPCA desde a presente data (AgRg no REsp 1373653/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/09/2013, DJe 25/09/2013). Os juros de mora, entretanto, não são devidos, sendo a devedora a Fazenda Pública, nem a partir do trânsito em julgado do título condenatório, nem da citação na execução, afinal o tempo necessário ao pagamento da dívida é exigido pela Constituição (art. 100) (STF, RE 496703 ED, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 02/09/2008, DJe divulg. 30/10/2008 public. 31/10/2008; STJ, AgRg no REsp 1049242/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 16/10/2008, DJe 24/11/2008, REsp 955.177/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 14/10/2008, DJe 07/11/2008).
Sem custas, porque a parte autora é beneficiária da AJG e o INSS é isento (Lei n° 9.289/1996, art. 4°, I).
Providencie, a Secretaria, o encaminhamento de ofício à DRT, consoante item 7 supra. Encaminhe-se, com o ofício, cópia do PPP anexado no Evento 1, PROCADM2, pp. 40/42.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Havendo apelação(ões) tempestiva(s), tenha-se-a(s) por recebidas em ambos os efeitos. Intime(m)-se a(s) parte(s) contrária(s) para apresentação de contrarrazões. Juntados os eventuais recursos e as respectivas contrarrazões apresentadas no prazo legal devem ser os autos remetidos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Decorrido o prazo legal para recursos voluntários, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por força do reexame necessário determinado pelo artigo 10 da Lei nº 9.469/1997 combinado com o artigo 475, I, do CPC (redação dada pela Lei 10.352/2001).
A parte autora recorre postulando a reforma da sentença. Requer a majoração dos honorários advocatícios para 10 % sobre o valor das parcelas devidas até a prolação de sentença, nos termos da súmula 111 do STJ. Prequestiona.
Regularmente processados, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Da remessa necessária
É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.
Honorários advocatícios
Insurge-se a parte autora contra a quantia estabelecida a título de honorários advocatícios. De fato, considerando a importância da causa para o autor, que legitimamente receberá o seu benefício de aposentadoria especial, entendo que merece reparos o ponto relacionado à verba honorária.
Dessa forma os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Do Prequestionamento
O prequestionamento, quanto à legislação invocada, fica estabelecido pelas razões de decidir, o que dispensa considerações a respeito, vez que deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado, considerando-se aqui transcritos todos os artigos da Constituição e/ou de lei referidos pelas partes.
Outrossim, analisados os pontos apontados no recurso da parte autora, passo à análise dos outros aspectos da decisão, em reexame necessário.
Da atividade especial
O reconhecimento da especialidade de determinada atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR n.º 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp n.º 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp n.º 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp n.º 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003), que passou a ter expressa previsão legislativa com a edição do Decreto n.º 4.827/2003, o qual alterou a redação do art. 70, §1º, do Decreto n.º 3.048/99.
Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor (STJ, AgRg no REsp n.º 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n.º 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;
b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n.º 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n.º 1.523, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, frio e calor, conforme visto acima;
c) a partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) a partir de 01-01-2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da Instrução Normativa n.º 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.
Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos n.º 2.172/97 (Anexo IV) e n.º 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n.º 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n.º 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).
Ainda para fins de reconhecimento da atividade como especial, cumpre referir que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3.º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de relatoria do Desembargador Federal Néfi Cordeiro, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta ser reconhecida como especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, minha Relatoria, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
O deferimento da Aposentadoria Especial à parte autora na condição de contribuinte individual, e não na de trabalhador empregado que presta serviços a pessoa jurídica, ou como cooperado filiado à cooperativa de trabalho ou de produção, não afronta o disposto nos artigos 57, §§ 6.° e 7.°, da Lei 8.213/91 e 22, inciso III, da Lei 8.212/91, nem viola o disposto no artigo 64 do Decreto 3.048/99.
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25-03-1964, o Anexo I do Decreto n.º 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto n.º 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto n.º 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1:
- Até 05.03.97: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).
- De 06.03.97 a 06.05.99: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).
- De 07.05.99 a 18.11.2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).
- A partir de 19.11.2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).
Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de trabalho tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (REsp 1333511 - CASTRO MEIRA, e REsp 1381498 - MAURO CAMPBELL).
Revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Quanto aos agentes químicos, os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, os Decretos que regem a matéria não trazem a mesma exigência, para fins previdenciários, pois a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. Nessa linha:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADES ESPECIAIS. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. CONVERSÃO PARCIAL. CONCESSÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO. 1. A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, até 28-05-1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. 2. A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, até 28-05-1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. 3. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então e até 28-05-1998, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 4. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, os Decretos que regem a matéria não trazem a mesma exigência, ao contrário do que ocorre na seara trabalhista, motivo pelo qual a apontada análise quantitativa não se faz necessária. 5. Desempenhada a função insalutífera apenas de modo eventual, ou seja, somente em determinadas ocasiões, por curto intervalo temporal (uma hora por dia a cada duas semanas), não se tratando, pois, de submissão aos agentes do modo diuturno, constante ou efetivo, tem-se como decorrência a inviabilidade de que reconhecida as condições prejudiciais à sua saúde. 6. A insalubridade, penosidade ou periculosidade decorrem das condições em que é desenvolvido o trabalho, independentemente do seu enquadramento nos decretos que relacionam as atividades especiais, os quais são meramente exemplificativos. Concluindo o perito judicial pela insalubridade em face do contato habitual e permanente com os agentes nocivos químicos, é de ser reconhecida a especialidade o trabalho de parte do período postulado. (...) (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010)
Das perícias por similaridade
Cumpre ressaltar que as perícias realizadas por similaridade ou por aferição indireta das circunstâncias de trabalho têm sido amplamente aceitas em caso de impossibilidade da coleta de dados in loco para a comprovação da atividade especial. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. PERÍCIA INDIRETA OU POR SIMILITUDE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. 1. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em comum. 2. Constando dos autos a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 3. A perícia técnica deve ser realizada de forma indireta, em empresa similar àquela em que laborou o segurado, quando não há meio de reconstituir as condições físicas do local de trabalho em face do encerramento das suas atividades. 4. Presentes os requisitos de tempo de serviço e carência, é devida à parte autora a aposentadoria por tempo de serviço, nos termos da Lei nº 8.213/91 (AC nº 2003.70.00.036701-4/PR, TRF-4, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DE 14-09-2007)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO DESENVOLVIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. PROVAS PERICIAL E TESTEMUNHAL. 1. Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de ser possível a realização de prova pericial indireta, em empresa similar a que laborava o autor. 2. Descabe a produção de prova testemunhal no presente caso, sobretudo por tratar a hipótese do reconhecimento da especialidade do trabalho desenvolvido pelo segurado, fato que depende de conhecimento técnico para sua correta apuração. 3. Agravo de instrumento parcialmente provido. (AI n.2005.04.01.034174-0, Quinta Turma, Rel. Luiz Antonio Bonat, publicado em18-01-2006)
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERÍCIA INDIRETA. POSSIBILIDADE. 1. É admitida a perícia indireta como meio de prova diante da impossibilidade da coleta de dados in loco, para a comprovação da atividade especial. 2. Agravo de instrumento provido. (AI n. 2002.04.01.049099-9, Sexta Turma, Rel. José Paulo Baltazar Júnior, publicado em 16-03-2005)
Dos EPIs
Acerca desses equipamentos, registra-se que há menção de fornecimento no laudo técnico. Contudo, não há prova de controle ou mesmo de treinamento para o correto e permanente uso deles. Além disso, a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP n.º 1.729/98, convertida na Lei n.º 9.732/98, que alterou o § 2.º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Importante registrar que a própria Autarquia adotou esse entendimento (Instrução Normativa 45/10, art. 238).
Ademais, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Superior Tribunal de Justiça (REsp n.º 462.858/RS, Rel. Min. Paulo Medina, 6.ª T, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o correto uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, o que não restou comprovado nos presentes autos.
No caso da exposição a hidrocarbonetos, deve ser esclarecido que o fornecimento e até mesmo o uso de creme protetor de segurança e luva para proteção contra óleos e graxa são equipamentos destinados apenas à proteção das mãos e dos braços, promovendo tão somente proteção cutânea. O mesmo se diga quanto aos óculos de proteção e guardapó. Ocorre que a exposição do trabalhador a hidrocarbonetos aromáticos causa danos ao organismo que vão além de patologias cutâneas, pois, conforme o posicionamento desta Turma, "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011) - sublinhado.
No caso do ruído, deve ser consignado que a exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. A condição especial do labor persiste, uma vez que "Lesões auditivas induzidas pelo ruído fazem surgir o zumbido, sintoma que permanece durante o resto da vida do segurado e, que, inevitavelmente, determinará alterações na esfera neurovegetativa e distúrbios do sono. Daí a fadiga que dificulta a sua produtividade. Os equipamentos contra ruído não são suficientes para evitar e deter a progressão dessas lesões auditivas originárias do ruído, porque somente protegem o ouvido dos sons que percorrem a via aérea. O ruído origina-se das vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e através dessa via óssea atingem o ouvido interno, a cóclea e o órgão de Corti." (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).
Nesse sentido foi o julgamento do ARE 664335 (tema reconhecido com repercussão geral pelo STF sob o número 555). Na sessão do Plenário, DE 4-12-2014, o Tribunal assentou a tese segundo a qual o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. O Tribunal assentou ainda a tese de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Relator Min. Luiz Fux - grifado
Outrossim, no que tange ao agente periculosidade, reconhecido pela sentença impuganda, não se cogita de afastamento da especialidade em virtude do uso de EPIs.
Do caso em análise de período especial
Transcrevo a sentença quanto à análise do caso concreto:"Passo ao exame, em separado, de cada um dos períodos controvertidos nesta ação, com base os elementos contidos nos autos e nas razões acima expostas, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.
Período 07/12/1982 a 25/09/1984
Empregador Copelmi - Cia. de Pesquisas e Lavras Minerais
Atividade/função Capataz de turno
Agente nocivo Poeiras minerais nocivas (carvão mineral)
Prova CTPS (Evento 1, PROCADM2, p. 11) e; PPP (Evento 1, PROCADM2, pp. 27/28).
Enquadramento Poeiras minerais nocivas (carvão mineral): códigos 1.2.10 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/194 e 1.2.12 do Anexo I do Decreto nº 83.080/1979.
Conclusão SIM. É reconhecida a natureza especial da atividade.
Observação: É indiferente a utilização de EPI eficaz, pois se trata de período anterior a 02/06/1998, consoante as jurisprudências do TRF da 4ª Região e do STJ: TRF4, APELREEX 5005738-13.2012.404.7113, Sexta Turma, Relatora Luciane Merlin Clève Kravetz, D.E. 20/12/2013; EINF 2001.72.06.002406-8, Terceira Seção, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 08/01/2010; STJ, REsp 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 10/04/2006.
Período 07/05/1985 a 18/07/1986
Empregador Copelmi - Cia. de Pesquisas e Lavras Minerais
Atividade/função Capataz de turno
Agente nocivo Poeiras minerais nocivas (carvão mineral)
Prova CTPS (Evento 1, PROCADM2, p. 12) e; PPP (Evento 1, PROCADM2, pp. 29/30).
Enquadramento Poeiras minerais nocivas (carvão mineral): vide acima.
Conclusão SIM. É reconhecida a natureza especial da atividade. Observação: vide acima.
Período 24/07/1986 a 07/11/1986
Empregador Gama Mineração S/A (Companhia Carbonífera de Urussanga)
Atividade/função Auxiliar de feitor subsolo
Agente nocivo Poeiras minerais nocivas (carvão), umidade e fungos.
Prova CTPS (Evento 1, PROCADM2, p. 12); PPP (Evento 1, PROCADM2, pp. 31/32) e; declaração (Evento 1, PROCADM2, p. 33).
Enquadramento 1. Poeiras minerais nocivas (carvão mineral): vide acima.2. Agentes biológicos nocivos (fungos): códigos 1.3.2 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/1964 e 1.3.5 do Anexo II do Decreto nº 83.080/1979.3. Atividade de mineiro de subsolo: código 2.3.1 do Anexo II do Decreto nº 83.080/1979.
Conclusão SIM. É reconhecida a natureza especial da atividade.Observação 1: Quanto à utilização de EPI eficaz, vide acima.Observação 2: Deixo de realizar o enquadramento pelo agente nocivo umidade, uma vez que a descrição das atividades no PPP fornecido pela empresa não demonstra que o contato do autor com a água tenha ocorrido de forma direta e permanente, conforme prevê o código 1.1.3 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/1964.Observação 3: Realizo o enquadramento pelos agentes biológicos nocivos (fungos), pois o trabalho do autor ocorria de forma habitual e permanente em subsolo. Observação 4: Tendo em vista a realização de trabalho em subsolo (códigos 1.2.10, I, do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/1964, 1.2.12 do Anexo I ao Decreto nº 83.080/1979 e 2.3.1 do Anexo II do Decreto nº 83.080/1979), saliento que o fator de conversão para a obtenção de aposentadoria especial deve corresponder a 1,67 e, para o recebimento de aposentadoria por tempo de contribuição, 2,33.
Período 17/11/1986 a 20/04/1988
Empregador Carbonífera Próspera S/A
Atividade/função Técnico de mineração
Agente nocivo Ruído superior a 90 dB(A) e poeiras minerais nocivas (carvão).
Prova CTPS (Evento 1, PROCADM2, p. 12) e; PPP (Evento 1, PROCADM2, pp. 34/35).
Enquadramento 1. Ruído: superior a 80 dB(A) até 05/03/1997, códigos 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/1964 e 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/1979. Quanto ao equipamento de proteção individual - EPI, aplico a jurisprudência do STF, no julgamento do ARE 664335, submetido ao regime de repercussão geral do art. 543-B do CPC, segundo a qual "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria" (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, publicado em 12/02/2015).
2. Poeiras minerais nocivas (carvão mineral): vide acima.
3. Atividade de mineiro de subsolo: vide acima.
Conclusão SIM. É reconhecida a natureza especial da atividade. Observação 1: Quanto à utilização de EPI eficaz para o carvão mineral, vide acima. Observação 2: Tendo em vista a realização de trabalho em subsolo, vide acima, notadamente a observação 4.
Período 21/04/1988 a 30/09/1990
Empregador Companhia Siderúrgica Nacional
Atividade/função Auxiliar de mineração encarregado
Agente nocivo Ruído superior a 90 dB(A) e poeiras minerais nocivas (carvão).
Prova CTPS (Evento 1, PROCADM2, p. 12) e; PPP (Evento 1, PROCADM2, pp. 36/37).
Enquadramento 1. Ruído: vide acima. 2. Poeiras minerais nocivas (carvão mineral): vide acima. 3. Atividade de mineiro de subsolo: vide acima.
Conclusão SIM. É reconhecida a natureza especial da atividade. Observação 1: Quanto à utilização de EPI eficaz para o carvão mineral, vide acima. Observação 2: Tendo em vista a realização de trabalho em subsolo, vide acima, notadamente a observação 4.
Período 02/09/1992 a 20/04/2001
Empregador Copelmi Mineração Ltda.
Atividade/função Encarregado de escavadeira
Agente nocivo Ruído de 91,4 dB(A), poeiras minerais e carvão mineral.
Prova CTPS (Evento 1, PROCADM2, p. 13) e; PPP (Evento 1, PROCADM2, pp. 38/39).
Enquadramento 1. Ruído: vide acima, além de superior a 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003, códigos 2.0.1 dos Anexos IV dos Decretos n° 2.172/1997 e 3.048/1999; e superior a 85 dB(A) desde 19/11/2003, código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n° 3.048/1999, na redação do Decreto n° 4.882/2003 (STJ, AgRg no REsp 1367806/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28/05/2013, DJe 03/06/2013). 2. Poeiras minerais: códigos 1.2.10 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/1964, 1.2.12 do Anexo I do Decreto nº 83.080/1979 e 1.0.18 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/1997. 3. Poeiras minerais nocivas (carvão mineral): vide acima, acrescentando-se os códigos 1.0.7 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/1997 e 1.0.7 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999. 4. Atividade de mineiro de superfície: código 2.3.3 do Anexo II do Decreto nº 83.080/1979.
Conclusão SIM. É reconhecida a natureza especial da atividade. Observação 1: O enquadramento pelo ruído ocorre durante todo o intervalo em questão. Observação 2: O enquadramento pelas poeiras minerais ocorre de 02/09/1992 a 01/06/1998, uma vez que o PPP demonstra a utilização de EPI eficaz pelo empregado, tendo informado, inclusive, número de certificado de aprovação (3703 e 5686). A propósito, cito, mais uma vez, as jurisprudências do TRF da 4ª Região e do STJ: TRF4, APELREEX 5005738-13.2012.404.7113, Sexta Turma, Relatora Luciane Merlin Clève Kravetz, D.E. 20/12/2013; EINF 2001.72.06.002406-8, Terceira Seção, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 08/01/2010; STJ, REsp 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 10/04/2006. Observação 3: O enquadramento pelo carvão mineral ocorre durante todo o intervalo, pois, conforme o PPP, não eram utilizados equipamentos de proteção eficazes. Observação 4: O enquadramento pela atividade ocorreu apenas até 28/04/1995, pois a contar de 29/04/1995, inclusive, foi extinto o enquadramento por categoria profissional, conforme aludido.
Período 29/10/2001 a 30/09/2006
Empregador Sil Soluções Ambientais Ltda.
Atividade/função Supervisor técnico VIII
Agente nocivo Ruído de 84,3 dB(A), tóxicos orgânicos (monóxido de carbono, dióxido de carbono, amônia, óxido nítrico e dióxido de nitrogênio), poeira respirável e sílica livre.
Prova CTPS (Evento 1, PROCADM2, p. 83) e; PPP (Evento 1, PROCADM2, pp. 40/42).
Enquadramento Sílica livre: códigos 1.2.10 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/1964, 1.2.12 do Anexo I do Decreto nº 83.080/1979, 1.0.18 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/1997 e 1.0.18 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999.
Conclusão SIM. É reconhecida a natureza especial da atividade. Observação 1: Não há enquadramento pelo ruído uma vez que o nível a que o autor estava exposto era de 84,3 dB(A), abaixo do limite previsto para o reconhecimento da especialidade (vide acima). Observação 2: Deixo de realizar o enquadramento pelos tóxicos orgânicos (monóxido de carbono, dióxido de carbono, amônia, óxido nítrico e dióxido de nitrogênio), uma vez que o PPP informou que o autor utilizou EPIs eficazes para tais agentes, tendo indicado o número de certificado de aprovação desses equipamentos. Sobre a utilização de equipamentos de proteção eficazes após 02/06/1998, vide observação 2 acima. Observação 3: Não foi realizado o enquadramento pela poeira respirável, conforme consta do PPP, uma vez que a empresa não especificou que tipo de poeira estava o demandante exposto. Observação 4: Viável o enquadramento pelo agente nocivo "sílica livre" em todo o período, pois o demandante não utilizou EPIs eficazes para tal agente, conforme registra o PPP.
Período 01/10/2006 a 31/03/2008
Empregador Sil Soluções Ambientais Ltda.
Atividade/função Supervisor técnico X
Agente nocivo Ruído de 84,3 dB(A), tóxicos orgânicos (monóxido de carbono, dióxido de carbono, amônia, óxido nítrico e dióxido de nitrogênio), poeira respirável e sílica livre.
Prova CNIS (Evento 42, CNIS1) e; PPP (Evento 1, PROCADM2, pp. 40/42).
Enquadramento Sílica livre: vide acima.
Conclusão SIM. É reconhecida a natureza especial da atividade. Observação 1: Não há enquadramento pelo ruído uma vez que o nível a que o autor estava exposto era de 84,3 dB(A), abaixo do limite previsto para o reconhecimento da especialidade (vide acima). Observação 2: Deixo de realizar o enquadramento pelos tóxicos orgânicos (monóxido de carbono, dióxido de carbono, amônia, óxido nítrico e dióxido de nitrogênio), pelas mesmas razões descritas no quadro anterior, notadamente a observação 2. Observação 3: Não foi realizado o enquadramento pela poeira respirável, também pelas mesmas razões descritas no quadro acima, em especial, observação 3. Observação 4: Viável o enquadramento pelo agente nocivo "sílica livre" durante todo o período, conforme já referido acima (observação 4).
Período 01/04/2008 a 31/12/2009
Empregador Sil Soluções Ambientais Ltda.
Atividade/função Supervisor técnico XII
Agente nocivo Ruído de 74,2 dB(A), tóxicos orgânicos (monóxido de carbono, dióxido de carbono, amônia, óxido nítrico e dióxido de nitrogênio), poeira respirável e sílica livre.
Prova CNIS (Evento 42, CNIS1) e; PPP (Evento 1, PROCADM2, pp. 40/42).
Enquadramento Sílica livre: vide acima.
Conclusão SIM. É reconhecida a natureza especial da atividade. Observação 1: Não há enquadramento pelo ruído uma vez que o nível a que o autor estava exposto era de 74,2 dB(A), muito abaixo do limite previsto para o reconhecimento da especialidade (vide acima). Observação 2: Deixo de realizar o enquadramento pelos tóxicos orgânicos (monóxido de carbono, dióxido de carbono, amônia, óxido nítrico e dióxido de nitrogênio), pelas mesmas razões descritas no quadro anterior, notadamente a observação 2. Observação 3: Não foi realizado o enquadramento pela poeira respirável, também pelas mesmas razões descritas no quadro acima, em especial, observação 3. Observação 4: Viável o enquadramento pelo agente nocivo "sílica livre" durante todo o período, conforme já referido acima (observação 4).
Período 01/01/2010 a 31/03/2011
Empregador Sil Soluções Ambientais Ltda.
Atividade/função Supervisor técnico XII
Agente nocivo Ruídos de 74,2 dB(A) e de 81,8 dB(A), tóxicos orgânicos (monóxido de carbono, dióxido de carbono, amônia, óxido nítrico e dióxido de nitrogênio), poeira respirável e sílica livre.
Prova CNIS (Evento 42, CNIS1) e; PPP (Evento 1, PROCADM2, pp. 40/42).
Enquadramento Sílica livre: vide acima.
Conclusão SIM. É reconhecida a natureza especial da atividade. Observação 1: Não há enquadramento pelo ruído uma vez que os níveis a que o autor estava exposto eram de 74,2 dB(A) e de 81,8 dB(A), muito abaixo do limite previsto para o reconhecimento da especialidade (vide acima). Observação 2: Deixo de realizar o enquadramento pelos tóxicos orgânicos (monóxido de carbono, dióxido de carbono, amônia, óxido nítrico e dióxido de nitrogênio), pelas mesmas razões descritas no quadro anterior, notadamente a observação 2. Observação 3: Não foi realizado o enquadramento pela poeira respirável, também pelas mesmas razões descritas no quadro acima, em especial, observação 3. Observação 4: Viável o enquadramento pelo agente nocivo "sílica livre" durante todo o período, conforme já referido acima (observação 4).
Período 01/04/2011 a 31/12/2011
Empregador Sil Soluções Ambientais Ltda.
Atividade/função Supervisor geral I
Agente nocivo Ruídos de 74,2 dB(A), de 81,8 dB(A) e de 77,5 dB(A), tóxicos orgânicos (monóxido de carbono, dióxido de carbono, amônia, óxido nítrico e dióxido de nitrogênio), poeira respirável e sílica livre.
Prova CNIS (Evento 42, CNIS1) e; PPP (Evento 1, PROCADM2, pp. 40/42).
Enquadramento Sílica livre: vide acima.
Conclusão SIM. É reconhecida a natureza especial da atividade. Observação 1: Não há enquadramento pelo ruído uma vez que os níveis a que o autor estava exposto eram de 74,2 dB(A), de 81,8 dB(A) e de 77,5 dB(A), muito abaixo do limite previsto para o reconhecimento da especialidade (vide acima). Observação 2: Deixo de realizar o enquadramento pelos tóxicos orgânicos (monóxido de carbono, dióxido de carbono, amônia, óxido nítrico e dióxido de nitrogênio), pelas mesmas razões descritas no quadro anterior, notadamente a observação 2. Observação 3: Não foi realizado o enquadramento pela poeira respirável, também pelas mesmas razões descritas no quadro acima, em especial, observação 3. Observação 4: Viável o enquadramento pelo agente nocivo "sílica livre" durante todo o período, conforme já referido acima (observação 4).
Período 01/01/2012 a 25/06/2012
Empregador Companhia Riograndense de Valorização de Resíduos
Atividade/função Supervisor geral I
Agente nocivo Agentes biológicos nocivos (fungos, vírus e bactérias).
Prova CNIS (Evento 42, CNIS1) e; PPP (Evento 13, PPP2).
Enquadramento Agentes biológicos nocivos: vide acima, acrescentando-se o código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999.
Conclusão SIM. É reconhecida a natureza especial da atividade. Observação: Ainda que comprovado o uso de EPI eficaz, como se trata de exposição a agente nocivo biológico, persiste a natureza especial da atividade, consoante a jurisprudência do TRF da 4ª Região em casos análogos: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. RECONHECIMENTO. TRANSFORMAÇÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. CABIMENTO. CONSECTÁRIOS. ADEQUAÇÃO DE OFÍCIO. 1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. Em se tratando de agentes biológicos, o enquadramento decorre do fato do labor ter sido prestado em ambiente hospitalar, onde é notória a presença de germes infecciosos ou parasitários humanos-animais e onde o risco de contágio é inerente às atividades prestadas, sendo desnecessário que o contato se dê de forma permanente, já que o risco de acidente independe do tempo de exposição, da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. (...) (TRF4 5000332-27.2010.404.7001, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Paulo Paim da Silva, D.E. 07/02/2014)
A sentença guerreada não merece qualquer reparo no ponto, razão pela qual adoto-a como razões de decidir.
Da aposentadoria especial
Também nesse ponto a decisão deve ser mantida.
Logo, a parte autora faz jus, assim, à concessão do benefício de aposentadoria especial desde a DER, nos termos da sentença.
Juros moratórios e correção monetária
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5.º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Em suma, a fim de evitar novos recursos sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se, inicialmente, os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, caso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.
Tutela Específica
Destaco que o relevante papel da tutela específica na ordem jurídica foi reafirmado com o Novo Código de Processo Civil. Não poderia ser diferente já que o diploma processual passou a considerar, em suas normas fundamentais, que a atividade satisfativa do direito reconhecido também deve ser prestada em prazo razoável (art. 4.º, NCPC). Essa disposição legal, à evidência, encontra base na própria Constituição Federal (art. 5.º, XXXV, CF). Assim: "à luz desse preceito, tem-se que a Jurisdição apresenta-se como atividade do Estado voltada à realização do Direito, não só restaurando a ordem jurídica violada (isto é, após a ocorrência da lesão, ou do dano), mas, também, evitando que tal violação ocorra" (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 759).
De fato, a técnica que anteriormente proporcionava o imediato cumprimento das decisões de preponderante eficácia mandamental - para prestigiar a célebre classificação de Pontes de Miranda - foi aprimorada. É que as regras anteriores estavam confinadas aos artigos 461 e 461-A do CPC/73. Agora, é feita a distinção entre o pronunciamento judicial que impõe o dever de fazer ou não fazer, ainda na fase cognitiva, e posteriormente, é dado tratamento ao cumprimento da tutela prestada. Nessa linha, confira-se a redação dos artigos 497 e 536, ambos do NCPC.
Tenho, pois, que a tutela específica é instrumento que anima a ordem processual a dar material concreção àquele direito reconhecido em juízo. Ela afasta a juridicidade do plano meramente genérico e converte em realidade a consequência determinada pelo provimento judicial.
Não me parece, também, que a tutela específica possa ser indistintamente equiparada às tutelas provisórias (antecipatória e cautelar), já que a sua concessão, em determinados casos, dispensa a situação de perigo, como se denota do parágrafo único do art. 497, NCPC. Aliás, expressis verbis, para que seja evitada a prática de uma conduta ilícita, é irrelevante a demonstração de ocorrência de dano.
No mais, cumpre lembrar que os recursos especial e extraordinário não possuem efeito suspensivo e, portanto, a regra geral é a realização prática do direito tão logo haja pronunciamento pelo tribunal local, não havendo qualquer justificativa razoável para que não se implemente o comando judicial de plano.
Especificamente em matéria previdenciária, a sentença concessiva de benefício amolda-se aos provimentos mandamentais e executivos em sentido amplo, cujos traços marcantes, considerada a eficácia preponderante, são, respectivamente, o conteúdo mandamental e a dispensa da execução ex intervallo, ou seja, a propositura de nova ação de execução. Nesse ponto, vale registrar que este Tribunal já adota a compreensão, de longa data, no sentido de que é possível a imediata implantação dos benefícios previdenciários com fundamento na tutela específica (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).
Entendo, portanto, que a implantação do benefício previdenciário ora deferido é medida que se impõe imediatamente. Para tanto, deverá o INSS, no prazo de 45 dias, realizar as providências administrativas necessárias.
Das Custas Processuais
As custas processuais devem ser suportadas pelo INSS. O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Conclusão
A sentença deve ser reformada, no que tange à fixação dos honorários advocatícios, mantendo a decisão nos demais pontos. Entendo prejudicada, contudo, a remessa necessária quanto à forma de cálculo dos consectários legais.
Dispositivo
Frente ao exposto, voto por negar provimento à remessa necessária e dar provimento ao recurso do autor, para fixar os honorários em 10% sobre o valor dos atrasados até a data da sentença, determinar a implantação do benefício de aposentadoria especial nos termos em que foi deferido e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando, portanto, prejudicada a remessa necessária nesse ponto.
JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/02/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5031819-04.2013.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50318190420134047100
RELATOR | : | Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Flávio Augusto de Andrade Strapason |
APELANTE | : | JOAO BATISTA DE BITTENCOURT |
ADVOGADO | : | DIRCEU MACHADO RODRIGUES |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 2379, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR, PARA FIXAR OS HONORÁRIOS EM 10% SOBRE O VALOR DOS ATRASADOS ATÉ A DATA DA SENTENÇA, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL NOS TERMOS EM QUE FOI DEFERIDO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, RESTANDO, PORTANTO, PREJUDICADA A REMESSA NECESSÁRIA NESSE PONTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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