APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004029-34.2016.4.04.7005/PR
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ADEMIR FRANCISCO DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | NATACHA CRISTINA PROVIN DE CARVALHO |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. CABIMENTO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. RECONHECIMENTO. REVISÃO. TRANSFORMAÇÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. CABIMENTO. CONSECTÁRIOS LEGAIS.
1. O pedido de revogação da gratuidade é possível quando comprovada a inexistência ou o desaparecimento dos requisitos essenciais à sua concessão. 2. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 3. O reconhecimento da atividade especial em razão da exposição ao agente físico ruído deve se adequar aos estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Castro Meira, e RESP 1381498 - Mauro Campbell). 4. A exposição a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de equipamentos de proteção e de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos (STF, ARE 664335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014, publicado em 12/2/2015). 5. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. 6. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à transformação da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, bem como o pagamento das parcelas vencidas desde então. 7. Nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/9/2017, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do IPCA-E. Os juros moratórios devem atender a disciplina da Lei 11.960/2009, contados a partir da citação.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do INSS e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 05 de junho de 2018.
Altair Antonio Gregorio
Relator
| Documento eletrônico assinado por Altair Antonio Gregorio, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9402158v21 e, se solicitado, do código CRC 3888817D. | |
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| Signatário (a): | Altair Antonio Gregorio |
| Data e Hora: | 06/06/2018 16:57 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004029-34.2016.4.04.7005/PR
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ADEMIR FRANCISCO DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | NATACHA CRISTINA PROVIN DE CARVALHO |
RELATÓRIO
Ademir Francisco dos Santos propôs ação ordinária contra o Instituto Nacional de Seguro Social - INSS, em 24/6/2016 (evento 1), postulando a revisão/transformação do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição atualmente percebido (NB 159.463.181-3) em aposentadoria especial, a contar da data de entrada do requerimento administrativo, formulado em 1/4/2012 (evento evento 1, CCON9), mediante o reconhecimento do exercício de atividades em condições especiais nos períodos de 6/3/1997 a 18/11/2003 e de 1/1/2008 a 1/4/2012 (Cooperativa Agroindustrial Lar) a serem somados com os períodos já reconhecidos administrativamente (1/2/1982 a 5/3/1997 e de 19/11/2003 a 31/12/2007 - evento 16, PROCADM3, fl. 9).
Em 5/2/2018 sobreveio sentença (evento 47) que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos:
Ante o exposto, JULGO EXTINTO O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do artigo 485, VI, do Código de Processo Civil, quanto ao pedido de reconhecimento da especialidade dos intervalos de 01/02/1982 a 05/03/1997 e 19/11/2003 a 31/12/2007, e no mérito, PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL, para o fim de condenar o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a:
a) RECONHECER E AVERBAR as atividades especiais desempenhadas pela parte autora nos períodos de 06/03/1997 a 18/11/2003 e 01/01/2008 a 01/04/2012;
b) CONVERTER em favor da parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em APOSENTADORIA ESPECIAL (NB 159.463.181-3), com efeitos desde a data da DER, em 01/04/2012;
c) PAGAR as prestações vencidas e não prescritas, atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora, nos termos da fundamentação.
Fica autorizada a compensação de valores já pagos no período acima, inclusive de benefícios não cumuláveis com o objeto desta demanda.
Sem custas pela parte autora, tendo em vista a sucumbência mínima. Deixo também de condenar o INSS ao pagamento das custas processuais, pois está isento quando demandado na Justiça Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96).
Tendo em vista a sucumbência mínima da parte autora, condeno o réu ao reembolso das custas processuais (art 86, parágrafo único, do CPC e arts. 4º, parágrafo único e 14, § 4º, da Lei n. 9.289/96) e ao pagamento de honorários advocatícios, no mínimo dos percentuais previstos pelo § 3º, em consonância com os critérios estabelecidos no § 2º, ambos do art. 85 do Código de Processo Civil, excluindo-se o valor referente às prestações vincendas a partir da sentença (cf. Súmula nº 111, do e. Superior Tribunal de Justiça).
Deixo de submeter a Sentença ao reexame necessário (art. 496, § 3º, I, do CPC).
Inconformada, a autarquia previdenciária interpôs recurso de apelação (evento 52) defendendo, preliminarmente, a impossibilidade de concessão do benefício de assistência judiciária gratuita face a capacidade da parte autora de efetuar os respectivos pagamentos uma vez que possui rendimentos suficientes para arcar com as despesas do processo. No mérito, refere a impossibilidade de reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos deferidos na sentneça, tendo em vista que a exposição ao agente nocivo ruído acima dos limites de tolerância não ocorria de forma habitual e permanente. Além disso, destacou que havia a utilização de equipamentos de proteção individual eficazes, capazes de neutralizar os efeitos nocivos dos agentes agressivos referidos. Finalizou postulando, em caso de manutenção da sentença, a necessidade de modificação dos índices de correção e juros aplicados, visando a aplicação integral da Lei 11.960/2009 que alterou o artigo 1ºF da Lei 9.494/1997, ou seja, TR + 0,5% ao mês.
Com contrarrazões ao recurso (evento 55), vieram os autos a este Tribunal para julgamento.
VOTO
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
Recebimento do recurso
Importa referir que a apelação do INSS deve ser conhecida, por ser própria, regular e tempestiva.
Assistência Judiciária Gratuita
A autarquia previdenciária defende, em suas razões de apelação, a impossibilidade de concessão do benefício de assistência judiciária gratuita à parte autora, em razão de que possui rendimentos suficientes para arcar com as despesas do processo.
A concessão do benefício da gratuidade da justiça está expressamente prevista no artigo artigo 98 do CPC/2015. Nos termos da previsão legal, a pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.
No caso dos autos, o INSS traz a informação (evento 52, APELAÇAO1, fls. 5/6) de que a autora percebe remuneração mensal de R$ 6.462,01 (janeiro de 2018), além do benefício previdenciário mensal no importe de R$ 2.298,07 (competência dezembro de 2016), o que não se coaduna com o conceito de miserabilidade ensejador da assistência judiciária. Além disso, a parte autora, em suas contrarrazões de apelação, não logrou êxito em demonstrar que possui despesas pessoais elevadas, limitando-se a rebater as questões atinentes ao mérito da lide, sem mencionar a preliminar aventada pelo ente autarquico.
Assim, acolho a preliminar aventada para afastar o benefício de assistência judiciária gratuita, anteriormente deferida, restando provido o apelo do INSS, no tópico.
Passo ao exame do mérito.
Atividade Especial
O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).
Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;
b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.
1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.
2. Precedentes do STF e do STJ.
Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).
A sentença assim resolveu a questão:
Empresa: Cooperativa Agroindustrial Lar
Períodos: 06/03/1997 a 18/11/2003 e 01/01/2008 a 01/04/2012
Setor/Função/atividade: Indústria/Encarregado de Turno - Acompanhamento diário da produção através de relatórios e supervisão da equipe.
Agentes nocivos: durante o período de 06/03/1997 a 31/12/2007 ruído na intensidade de 87 dB(A), com picos de até 98 dB(A); durante o período de 01/01/2008 a 01/04/2012 ruído na intensidade de 80 dB(A), com picos de até 90 dB(A)
Prova: PPP (PROCADM1 - p. 41-43 - evento 16) e LTCATs (PROCADM1 - p. 44-52 - evento 16 e LAUDO2 - evento 36)
Conclusão:
A parte autora vinculou aos autos Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, o qual informa a exposição, durante o período de 06/03/1997 a 31/12/2007, ao agente físico ruído na intensidade de 87 dB(A), com picos de até 98 dB(A), e durante o período de 01/01/2008 a 01/04/2012, a exposição a ruído na intensidade de 80 dB(A), com picos de até 90 dB(A) (PROCADM1 - p. 41-43 - evento 16).
Apresentou também laudo pericial, elaborado em 1999, referente ao setor de produção, o qual informa a exposição intermitente a dose de ruído superior a 1,0 87 dB(A) nos cargos de serviços gerais e encarregado de produção industrial, e à exposição intermitente a dose de ruído superior a 1,0 88 dB(A) no cargo de operador de preparo (PROCADM1 - p. 44-52).
Ainda, apresentou declaração da Cooperativa Agroindustrial Lar, na qual informa terem sido extintas as funções que a parte autora desempenhou na unidade, as quais, porém, equiparam-se aos cargos de operador de preparação, operador de extração e operador de peletização (LAUDO2 - p. 1 - evento 36).
Com a declaração, a Cooperativa Agroindustrial Lar apresentou LTCAT, elaborado em 2013, que confirma, no setor de produção/preparação, no desempenho das funções de operador de preparação e de pepetização a exposição a ruído de 95 d B(A) e no desempenho de operador de extração a exposição a ruído de 91 d B(A) (LAUDO2 - p. 9-11 - evento 36).
Desse modo, é possível reconhecer o trabalho em condições especiais, durante os períodos reclamados, pois os níveis de ruído encontrados são superiores aos limites legais de 90 dB(A) entre o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, e de 85 decibéis entre o intervalo de 01/01/2008 a 01/04/2012. Nesse ponto, ressalte-se que a menor intensidade de ruído encontrada no LTCAT elaborado no ano de 2013 foi de 91 decibéis, a qual seria suficiente para enquadrar ambos os períodos reclamados.
Salienta-se que embora indicada a presença no LTCAT de outros agentes agressivos, entende-se dispensável a análise individualizada de todos, porquanto para a configuração do labor especial é suficiente o enquadramento em apenas um agente ou atividade nociva.
Quanto ao agente nocivo ruído adota-se o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de limitar o reconhecimento da atividade especial aos estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Castro Meira, e RESP 1381498 - Mauro Campbell), de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.172/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, vu 28/5/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Destaco ainda, que não se exige a apresentação de memória de cálculo que demonstre a média ponderada dos níveis de ruído apurados, pois o fato de constar nos autos apenas o índice mínimo e máximo de ruído existente no local de trabalho e não a média ponderada das medições, não é óbice ao reconhecimento do caráter especial da atividade exercida, uma vez que não é necessária a descrição pormenorizadamente do cálculo efetuado para que se tenha chegado a este valor.
Além disso, em relação ao agente nocivo ruído, consoante entendimento firmado pela Quinta Turma deste Regional,quando não é possível aferir a média ponderada do nível de ruído, deve-se utilizar o critério dos picos de ruído (maior nível de ruído no ambiente durante a jornada de trabalho). (Reexame Necessário Cível 5006767-28.2012.404.7104/RS, julgado em 12/8/2014, unanimidade, Relatora JuízaFederal Taís Schilling Ferraz, D.E. de 19/8/2014).
Ademais, o entendimento firmado pela Turma Regional de Uniformização de Jurisprudência da 4ª Região, é no sentido de que não sendo possível a aferição do ruído pela média ponderada, e "tratando-se de período anterior a Lei n. 9.032/95, quando prova técnica demonstrar que em parte da jornada a exposição ao ruído se dava acima dos níveis máximos, deverá ser reconhecida a atividade especial." (IUJEF 0008655-57.2009.404.7255/SC, julgado em 20/5/2011, Relatora para o Acórdão Juíza Federal Luísa Gamba); e "tratando-se de período posterior à Lei n. 9.032/95, deve-se utilizar o critério dos picos de ruído (maior nível de ruído no ambiente durante a jornada de trabalho)." (IUJEF 0006222-92.2009.404.7251/SC, julgado em 20/5/2011,Relatora para o Acórdão Juíza Federal Luísa Gamba).
Para a caracterização da especialidade, não se exige exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de trabalho, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço desenvolvido pelo trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. Nesse sentido: EINF 2004.71.00.028482-6/RS, Relator Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 8/1/2010 e EIAC 2000.04.01.088061-6/RS, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, DJU 3/3/2004.
Quanto à utilização de equipamentos de proteção individual (EPI), observo que este Tribunal, no julgamento do processo º 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, recebido como recurso representativo da controvérsia, fixou a seguinte tese, relativamente ao Tema IRDR15/TRF4: A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.
Nesse mesmo julgamento foram fixadas, também, as situações que dispensam a análise referente à utilização de EPIs, cabendo o reconhecimento do tempo de serviço especial ainda que o PPP da empresa indique a adoção de EPI eficaz:
(...)
a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:
Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º: Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)"
b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:
b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)
b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)
b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:
Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. Apelação/Remessa Necessária 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Relator Ézio Teixeira, 19/4/2017)
(...)
No caso sob análise, ainda que alguns documentos façam referência ao uso de equipamentos de proteção, não restaram demonstrados o efetivo fornecimento pela empresa, a intensidade de proteção proporcionada ao trabalhador, o treinamento e uso efetivo do equipamento durante toda a jornada de trabalho e a respectiva fiscalização pelo empregador. Assim, o eventual emprego desses acessórios não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço em exame.
Ademais, para que se pudesse presumir a neutralização do agente agressivo, seriam necessárias provas concretas da qualidade técnica do equipamento, descrição de seu funcionamento e efetiva medição do quantum que os artefatos podem elidir - ou se realmente podem neutralizar - o que não ocorreu no caso em apreço. Qualquer referência à neutralização do agente agressivo por meio de equipamento de proteção, para ser considerada, deve ser palpável e concreta e não feita de maneira genérica. É indispensável que se comprove, pelo uso da tecnologia e mediante demonstração razoável, que o equipamento neutraliza o agente, se efetivamente é permanentemente utilizado e desde que período; do contrário, não pode ser afastado o enquadramento da atividade como sujeita a agentes nocivos.
Portanto, deve ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 6/3/1997 a 18/11/2003 e de 1/1/2008 a 1/4/2012.
Direito á transformação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial
A aposentadoria especial é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos. Portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma referida, sob condições nocivas.
Anoto que administrativamente já houve o reconhecimento do exercício de atividades em condições especiais nos períodos 1/2/1982 a 5/3/1997 e de 19/11/2003 a 31/12/2007 (evento 16, PROCADM3, fl. 9).
No caso, somando-se o tempo especial reconhecido administrativamente, aos períodos de atividade especial ora reconhecidos (6/3/1997 a 18/11/2003 e de 1/1/2008 a 1/4/2012 ), a parte autora perfaz 30 anos, 2 meses e 2 dias, suficientes para a concessão do benefício.
RECONHECIDO NA FASE ADMINISTRATIVA | Anos | Meses | Dias | |||
Contagem até a Data de Entrada do Requerimento: | 01/04/2012 | 19 | 2 | 18 | ||
RECONHECIDO NA FASE JUDICIAL | ||||||
Obs. | Data Inicial | Data Final | Mult. | Anos | Meses | Dias |
Especial | 06/03/1997 | 18/11/2003 | 1,0 | 6 | 8 | 13 |
Especial | 01/01/2008 | 01/04/2012 | 1,0 | 4 | 3 | 1 |
Subtotal | 10 | 11 | 14 | |||
SOMATÓRIO (FASE ADM. + FASE JUDICIAL) | Anos | Meses | Dias | |||
Contagem até a Data de Entrada do Requerimento: | 01/04/2012 | 30 | 2 | 2 |
Assim, cumpridos os requisitos tempo de serviço e carência, assegura-se à parte autora o direito à implementação do benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo, sem a incidência do fator previdenciário, bem como o pagamento das parcelas vencidas, respeitada a prescrição quinquenal (Súmula 85/STJ).
Quanto à necessidade de afastamento do segurado, após a concessão do benefício, de qualquer atividade sujeita a contagem especial, cabe mencionar que a Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/5/2012, afirmou a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991 (Arguição de Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).
Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Ministro Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, filio-me ao entendimento da Corte Especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.
Dessa forma, verificado pelo julgado que restam cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei 8.213/1991, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho.
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
A partir do julgamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema 810), pelo Supremo Tribunal Federal, em 20/9/2017, restou superada a controvérsia acerca dos índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.
Em síntese, decidiu a Corte Suprema que nas demandas previdenciárias (relações jurídicas de natureza não-tributária) o índice de correção monetária para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para capturar a variação de preços da economia e recompor o valor do débito desde a data fixada na sentença até o efetivo pagamento final, inclusive para os precatórios. Decidiu ainda, quanto aos juros de mora, que se deve utilizar o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009.
Ainda que não haja acórdão publicado do referido julgamento, conforme entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal, a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 993.773 AgR-ED/RS, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 29/8/2017). Portanto, o cálculo das parcelas devidas deve ser definitivamente alinhado aos critérios de juros e correção monetária determinados pelo STF.
No caso concreto, observar-se-á a sistemática do Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal, até 29/6/2009 e, após essa data, ou seja, a contar de 30/6/2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora, que são devidos a contar da citação, de forma não capitalizada e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.
Portanto, resta mantida a sentença no ponto.
Honorários advocatícios
Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados, seguindo a sistemática prevista no artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015, restando mantida a sentença, no tópico.
Custas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (artigo 4, inciso I, da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual 8.121/1985, com a redação da Lei Estadual 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADIN 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual 14.634/2014 (artigo 5º). Tais isenções não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (artigo 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual 156/1997), a autarquia responde pela metade do valor.
Honorários periciais
Deve o INSS suportar o pagamento dos valores fixados a título de honorários periciais. Caso tal despesa processual tenha sido antecipada pela administração da Justiça Federal, o pagamento dos honorários periciais será realizado mediante reembolso, de acordo com o artigo 32 da Resolução 305/2014, do Conselho da Justiça Federal.
Revisão/transformação imediata do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 9/8/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à revisão/transformação do benefício da parte autora (CPF 488.199.219-87), a contar da competência da publicação do acórdão, a ser efetivada em quarenta e cinco dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, impende esclarecer que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.
Conclusão
Manter a sentença quanto ao reconhecimento do exercício de atividades em condições especiais nos períodos de 6/3/1997 a 18/11/2003 e de 1/1/2008 a 1/4/2012, bem como quanto à transformação do benefício atualmente percebido em aposentadoria especial, a contar da DER.
Dar parcial provimento ao apelo da autarquia para acolher a preliminar aventada e afastar o benefício de assistência judiciária gratuita, anteriormente deferida.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo do INSS e determinar o cumprimento imediato do acórdão.
Altair Antonio Gregorio
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/06/2018
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004029-34.2016.4.04.7005/PR
ORIGEM: PR 50040293420164047005
RELATOR | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
PRESIDENTE | : | Osni Cardoso Filho |
PROCURADOR | : | Dr. Marcelo Veiga Beckhausen |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ADEMIR FRANCISCO DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | NATACHA CRISTINA PROVIN DE CARVALHO |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/06/2018, na seqüência 161, disponibilizada no DE de 16/05/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
: | Juíza Federal GISELE LEMKE | |
: | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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