PREVIDENCIÁRIO. INCAPACIDADE CONSTATADA. DIREITO AO BENEFÍCIO. TERMO INICIAL. JUROS E CORREÇÃO. TRF4. 5029777-05.2019.4.04.9999...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5029777-05.2019.4.04.9999/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELANTE: ARLINDO INACIO SOWA

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de apelações interpostas contra sentença, que assim dispôs:

Diante do exposto, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado por ARLINDO INÁCIO SOWA contra 0 INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS relativo ao auxílio-doença e condeno o réu a implantar o benefício, bem como ao pagamento das parcelas vencidas desde 06.02.2018 (fl. 106) até o trânsito em julgado dessa sentença, e, transitada em julgado a decisão, deverá o réu converter o auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.

As parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente, pelo índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), com início no vencimento de cada parcela, e juros moratórios na taxa de 6% ao ano, a contar da publicação da presente sentença.

Diante da sucumbência recíproca, condeno a parte autora ao pagamento de 40% das custas processuais, bem como honorários advocatícios ao procurador do demandado, os quais fixo em 10% do valor da causa, nos termos do art. 85, §29, do CPC, dado o zelo e providências tomadas nos autos, restando suspensa a exigibilidade em razão do deferimento do benefício da assistência judiciária gratuita. Nos mesmos parâmetros, fixo os honorários advocatícios ao procurador da parte autora em 10% sobre o valor da condenação (parcelas vencidas), excluídas as parcelas vincendas, consoante preconizado pela Súmula n9 111 do STJ.

O INSS é isento do pagamento das custas na justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual ng 8.121/85, com a redação da Lei Estadual n9 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n9 70038755864 julgada pelo Orgão Especial do TJ/RS).

A parte autora apelou sustentando que a incapacidade laboral remonta à data do requerimento administrativo do auxilio- doença n° 31.551.108.500-2, em 24/04/2012, fazendo jus ao benefício desde então ou, alternativamente, desde 10/05/16, NB 614.303.383- 1.

O INSS apelou alegando que a incapacidade parcial não obsta o trabalho, devendo ser julgados improcedentes os pedidos.

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

Os apelos preenchem os requisitos de admissibilidade.

Benefício por incapacidade

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece que a carência exigida para a obtenção desses benefícios é de 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, I), salvo nos casos legalmente previstos.

Em sendo a incapacidade anterior à filiação ao RGPS, ou à recuperação da condição de segurado, resulta afastada a cobertura previdenciária (art. 42, §2º e art. 59, §1º).

Caso concreto

O autor, agricultor, nascido em 03/08/58, ajuizou aão em 29/02/16, objetivando o restabelecimento do NB 31/551.108500-2.

CNIS do autor:

- Incapacidade

A prova pericial, nos casos de benefício por incapacidade, tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, mas se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.

Durante a instrução processual, em 06/02/18, foi realizada perícia ortopédica que constatou incapacidade em decorrência de espondilolistese lombar, podendo ser readaptado para atividades em que trabalhe sentado e sem esforços físicos. Atestou que o quadro clínico podia ser comprovado a partir de 21/03/16, através de radiografia da mesma data. Relativamente à incapacidade pretérita, afirmou:

A incapacidade laboral decorrente à espondilolistese lombar apresentada somente pode ser considerada a partir da data de realização desta perícia médica, uma vez que a parte autora não apresentou, durante a realização da pericia, atestados médicos anteriores comprovando o inicio da referida incapacidade laboral preteritamente. Ressalto ainda que o proprio autor relatou, durante a realização da perícia médica, estar laborando até o momento.

Cumpre ressaltar que o perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o juiz não fique adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no presente feito.

Assim, atestada incapacidade, ainda que apenas para atividades que exijam esforços físicos, evidente o direito ao benefício, tendo em vista que as limitações constatadas em perícia são incompatíveis com o labor habitual nas lides agrícolas que, sabidamente, exige plena aptidão física.

Por outro lado, o fato de possuir doenças ortopédicas desde 2012, verificadas em exames de imagem não indica, necessariamente, incapacidade ininterrupta. O único atestado médico acostado aos autos, de 01/09/15, que refere incapacidade em decorrência de artrose no joelho esquerdo e patologia na coluna cervical (anexospet4), não tem o condão de infirmar o laudo médico pericial que constatou inaptidão em decorrência de espondilolistese lombar e a data inicial da incapacidade nele referida.

Outrossim, observa-se que, considerando que o autor está em gozo de aposentadoria por idade rural desde 08/18 e tendo sido concedido auxílio-doença desde 02/18 até o trânsito em julgado quando será convertido em aposentadoria por invalidez, deve ser ressalvada a inacumulabilidade de aposentadorias e a possibilidade de o autor optar pelo benefício que entender mais vantajoso.

Consectários e provimento finais

- Correção monetária

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei n.º 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, com trânsito em julgado em 03/03/2020.

No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, transitado em julgado em 11/02/2020, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

Adequados critérios de correção monetária.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).

Adequados critérios de juros de mora.

Honorários advocatícios

Em 26/08/2020, foi afetado pelo STJ o Tema 1059, com a seguinte questão submetida a julgamento: "(Im) Possibilidade de majoração, em grau recursal, da verba honorária fixada em primeira instância contra o INSS quando o recurso da entidade previdenciária for provido em parte ou quando o Tribunal nega o recurso do INSS, mas altera de ofício a sentença apenas em relação aos consectários da condenação."

Ciente da existência de determinação de suspensão nacional dos feitos em que se discute essa matéria, e considerando a necessidade de evitar prejuízo à razoável duração do processo, a melhor alternativa, no caso, é diferir, para momento posterior ao julgamento do tema, a decisão sobre a questão infraconstitucional afetada, sem prejuízo do prosseguimento do feito quanto aos demais temas, evitando-se que a controvérsia sobre consectários possa produzir impactos à prestação jurisdicional principal.

Assim, deverá ser observado pelo juízo de origem, oportunamente, o que vier a ser decidido pelo tribunal superior quanto ao ponto.

Conclusão

Negado provimento às apelações. Adequados critérios de correção e juros. Ressalvada inacumulabilidade das aposentadorias e a possibilidade de o autor optar pelo benefício mais vantajoso. Diferida majoração dos honorários.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002156330v12 e do código CRC 79347c22.Informações adicionais da assinatura:
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APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. INCAPACIDADE CONSTATADA. DIREITO AO BENEFÍCIO. TERMO INICIAL. JUROS E CORREÇÃO.

1. Comprovada a incapacidade, ainda que apenas para atividades que exijam esforços físicos, evidente o direito ao benefício de auxílio-doença, tendo em vista que as limitações constatadas em perícia são incompatíveis com o labor habitual nas lides agrícolas que, sabidamente, exige plena aptidão física.

2. O fato de possuir doenças verificáveis em exames de imagem não indica, necessariamente, incapacidade ininterrupta, devendo ser considerada, como termo inicial, a data estabelecida em perícia, à falta de elementos que a infirmem.

3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, sem modulação de efeitos.

4. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.

5. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 18 de novembro de 2020.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002156331v3 e do código CRC d7f68ed5.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 18/11/2020

Apelação Cível Nº 5029777-05.2019.4.04.9999/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELANTE: ARLINDO INACIO SOWA

ADVOGADO: FABIO GUSTAVO KENSY (OAB RS066913)

APELADO: OS MESMOS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

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