Apelação Cível Nº 5060341-45.2016.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: SOLANGE DO ROCIO CATAPAN (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária na qual a parte autora requer a conversão de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, com data do início do benefício em 09/06/2009.
A sentença, proferida em 31/05/2017, julgou improcedente o pedido, condenando a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios calculados sobre o valor atualizado da causa aplicando-se o percentual mínimo da faixa correspondente, observados os §§ 3º e 10º do artigo 85 do Novo Código de Processo Civil, obrigações suspensas por força do benefício da justiça gratuita.
Apela a parte requerendo, primeiramente, a anulação da sentença reconhecendo-se a ocorrência de cerceamento de defesa e determinando-se o retorno do autos à origem para que a prova pericial seja repetida, com a nomeação de novo perito judicial para que promova uma avaliação mais completa possível quanto ao quadro clínico da apelante. No mérito, sustenta que encontra-se incapacitada antes mesmo da concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, requerendo seja reconhecido o direito ao auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez.
Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
É importante destacar que, para a concessão de tais benefícios, não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Já com relação ao benefício de auxílio-acidente, esse é devido ao filiado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas permanentes que impliquem a redução da capacidade de exercer a sua ocupação habitual (art. 86 da Lei nº 8.213/91).
São quatro os requisitos necessários à sua concessão: a) a qualidade de segurado; b) a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza; c) a redução permanente da capacidade de trabalho; d) a demonstração do nexo de causalidade entre o acidente e a redução da capacidade.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25,I). De outra parte, a concessão de auxílio-acidente, nos termos do art. 26, I, da LBPS, independe de período de carência.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado por um determinado prazo.
Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, no mínimo metade do número de contribuições da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 27-A da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se comprovados mais seis meses de atividade laboral.
No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefícios por incapacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.
Assim, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª Turma, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, unânime, juntado aos autos em 05/04/2013 e AC/Reexame necessário nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª Turma, Des. Federal João Batista Pinto Silveira, unânime, untado aos autos em 04/02/2013.
CASO CONCRETO
Trata-se de aposentada que busca a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição, concedida em 09/06/2009 (NB 146.531.519-3) em aposentadoria por invalidez, argumentando que encontrava-se incapacitada para o trabalho de maneira permanente e irreversível no momento em que o pedido de concessão do benefício para inativação foi formulado (DER 08/06/2009).
Com o objetivo de averiguar o estado de saúde da parte, foi realizada perícia médica oficial a qual conclui que a periciada está total e permanentemente incapacitada para o trabalho nos seguintes termos (evento 14):
A autora apresentou neoplasia maligna de osso, em úmero direito. Foi operada em quatro ocasiões e atualmente obteve a remissão da doença. Após a cirurgia realizada em 10-11-2014 (aparentemente a maior cirurgia, quando realizou reconstrução com placas e parafusos), houve surgimento de sequela, evidenciada ao exame físico. Não consegue elevar o braço e apresenta extensa cicatriz em braço direito. Há impossibilidade para dirigir, trabalhar no computador e erguer peso com este membro.
A fim de esclarecer se houve incapacidade antes de 09/06/2009, foi determinada complementação do laudo, cuja conclusão foi de que "Não há elementos que possam retroagir a data de início da incapacidade, que se estabeleceu no momento da maior cirurgia (10-11-2014), devido à sequela. Assim, a data de início da doença pode ser alterada para 09-05-2011, mas permanece a data de início da incapacidade em 10-11-2014". Ressaltou, ainda, que a presença da lesão não indicava necessariamente incapacidade.
Portanto, do conjunto probatório observa-se que somente se verifica incapacidade laboral da requerente após a aposentadoria por tempo de contribuição.
É certo que a prova pericial tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório - como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados.
De qualquer forma, como revelam os precedentes jurisprudenciais, esta Corte já firmou o entendimento de que pareceres médicos oficiais do INSS gozam de presunção de legitimidade, afastável, apenas, por contundente prova em contrário. Da mesma forma dá-se a valoração dos laudos periciais confeccionados por experts designados pelo Juízo. Por outro lado, não logram a mesma sorte, contudo, aqueles atestados médicos e documentos análogos carreados aos autos unilateralmente.
Assim, embora o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo, importante ressaltar que somente poderá recusar a conclusão do expert nomeado com base em forte contexto probatório, constituído por exames conclusivos acerca da incapacidade.
Entretanto na hipótese, não há como afastar as conclusões a que chegou o perito do juízo sobre o início da incapacidade identificada somente em 2014.
Nesse contexto, não procede a alegação da apelante de cerceamento de defesa e realização de nova perícia. Isso porque verifica-se que no decorrer da instrução processual, a perícia foi conclusiva e devidamente fundamentada, revelando-se suficiente para formar o convencimento do julgador acerca do ponto controvertido nos autos, sendo incabível a realização de nova prova técnica, como quer a recorrente.
Ressalto que a discordância quanto às conclusões do laudo não autoriza a repetição ou a complementação da perícia, se as questões formuladas foram respondidas satisfatoriamente - ainda que não na totalidade dos quesitos apresentados.
Nesse sentido, já decidiu este Tribunal:
"PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-ACIDENTE. REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA MÉDICA. DESNECESSIDADE. INCAPACIDADE LABORAL. AUSÊNCIA.
1. A simples discordância da parte autora com as conclusões periciais, sem haver específica razão para tanto, não é o bastante para justificar a realização de nova perícia técnica. Afastada a possibilidade de anulação do decisum.
2. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
3. Hipótese em que o perito judicial concluiu no sentido da ausência de incapacidade para o exercício de atividades laborais, não é devido o benefício de auxílio-doença, tampouco o de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-acidente".
(AC nº 2009.72.99.002326-4/SC, Relator Juiz Federal Loraci Flores de Lima; DJ de 08/07/2010).
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE NÃO CARACTERIZADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. QUESTÃO DE ORDEM. NULIDADE DA PERÍCIA. SUSPEIÇÃO DO PERITO. INOCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.
I. Não caracterizada a incapacidade laboral da segurada, imprópria a concessão de auxílio-doença em seu favor.
II. A discordância quanto às conclusões do laudo não autoriza a repetição ou a complementação da perícia, se as questões formuladas pelas partes foram satisfatoriamente respondidas.
(0011230-07.2016.4.04.9999/SC, Relator Desembargador Federal Rogerio Favreto; DJ de 24/03/2017).
Diante da conclusão que a data do início da doença foi em 09/05/2011 e da incapacidade em 10/11/2014, ao passo que a aposentadoria por tempo de contribuição foi concedida em 09/06/2009, verifica-se que ambos os eventos ocorreram em momento posteriormente à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.
Desta forma, tratando-se a requerente de segurada já aposentada pelo RGPS, ainda que comprovada a incapacidade, essa instalou-se após a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, de forma que não faz jus ao benefício de incapacidade.
Nesse sentido, o seguinte julgado desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. POSSIBILIDADE. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. 1. É possível a conversão de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria por invalidez, desde que comprovados os requisitos para a concessão desse último benefício na época em que foi deferida a aposentadoria por tempo de contribuição. Precedentes deste Tribunal. 2. Hipótese em que não há comprovação da existência de invalidez ao tempo da aposentação. 3. A renúncia ao benefício atual e concessão de aposentadoria por invalidez com base em incapacidade posterior à DIB da aposentadoria por tempo de contribuição, ou seja, com utilização de elementos posteriores à jubilação para a concessão de benefício mais favorável ao segurado, implica em desaposentação, hipótese vedada pelo art. 18, §2º, da Lei 8.213/91, cuja constitucionalidade veio reconhecida pelo e. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 661.256/DF, submetido ao rito da repercussão geral (Tema 503/STF). 4. Apelação improvida. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002234-08.2017.404.7118, 6ª Turma, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 19/04/2018)
Diante do exposto, voto por negar provimento à apelação.
CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
O NCPC inovou de forma significativa com relação aos honorários advocatícios, buscando valorizar a atuação profissional dos advogados, especialmente pela caracterização como verba de natureza alimentar (§ 14, art. 85, CPC) e do caráter remuneratório aos profissionais da advocacia.
Cabe ainda destacar, que o atual diploma processual estabeleceu critérios objetivos para fixar a verba honorária nas causas em que a Fazenda Pública for parte, conforme se extrai da leitura do § 3º, incisos I a V, do art. 85. Referidos critérios buscam valorizar a advocacia, evitando o arbitramento de honorários em percentual ou valor aviltante que, ao final, poderia acarretar verdadeiro desrespeito à profissão. Ao mesmo tempo, objetiva desestimular os recursos protelatórios pela incidência de majoração da verba em cada instância recursal.
No caso dos autos, contudo, o magistrado a quo postergou a fixação dos honorários advocatícios para a fase de liquidação, por considerar a sentença ilíquida (art. 85, § 4º, II).
A partir dessas considerações, mantida a sentença de procedência, impõe-se a majoração da verba honorária em favor do advogado da parte autora.
Por outro lado, em atenção ao § 4º do art. 85 e art. 1.046, tratando-se de sentença ilíquida e sendo parte a Fazenda Pública, a definição do percentual fica postergada para a fase de liquidação do julgado, restando garantida, de qualquer modo, a observância dos critérios definidos no § 3º, incisos I a V, conjugado com § 5º, todos do mesmo dispositivo.
Outrossim, face o desprovimento da apelação e com fulcro no § 11 do art. 85 do novo CPC, atribuo o acréscimo de mais 50% incidente sobre o valor a ser apurado em sede de liquidação a título de honorários, cuja exigibilidade fica suspensa em face da concessão de gratuidade da justiça.
PREQUESTIONAMENTO
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
CONCLUSÃO
Apelação improvida e honorários majorados.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5060341-45.2016.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: SOLANGE DO ROCIO CATAPAN (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. INCAPACIDADE LABORAL. REQUERENTE JÁ APOSENTADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. Conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefício por incapacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.
2. Não comprovada a incapacidade laboral anteriormente à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, indevida a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
3. Honorários advocatícios majorados, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC, cuja exigibilidade resta suspensa em razão da concessão de AJG.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 28 de setembro de 2018.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 28/09/2018
Apelação Cível Nº 5060341-45.2016.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: SOLANGE DO ROCIO CATAPAN (AUTOR)
ADVOGADO: ANGELA DELLA PRIA HATAMOTO SCHROEDER STEVAN
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/09/2018, na sequência 75, disponibilizada no DE de 11/09/2018.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma Regional Suplementar do Paraná, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
SUZANA ROESSING
Secretária
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