PREVIDENCIÁRIO. INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA NA DATA DA PERÍCIA. FALTA DA QUALIDADE DE SEGURADO. SENTENÇA REFORMADA. VALORES RECEBIDOS POR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora e dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas contra sentença que, substituindo julgado anteriormente anulado por esta Corte, julgou parcialmente procedente o pedido para, confirmando os efeitos da tutela antecipada, condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, desde a data do cancelamento do benefício anterior, com pagamento das parcelas vencidas acrescidas de correção monetária, desde cada vencimento, e de juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação. Ainda, condenou o réu ao pagamento das custas e despesas judiciais, e de honorários advocatícios, estes fixados em 10% do valor da condenação, assim compreendido o valor das parcelas vencidas até a data da implantação do benefício.

Em suas razões de apelação a parte autora sustenta, em síntese, que restou demonstrada a existência de incapacidade permanente e a impossibilidade de reabilitação, razão pela qual faz jus à aposentadoria por invalidez.

Também apela o INSS, sustentando, em síntese, que a perícia realizada por médico psiquiatra atestou a incapacidade apenas na data da perícia, e que, em tal marco temporal, a autora não havia implementado a carência mínima, aduzindo que as contribuições posteriores à competência 10/2008 foram extemporâneas, não se prestando, assim, para a contagem como carência e, consequentemente, não há prova do recolhimento de contribuições suficientes para a reaquisição da carência.

 

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

 

É o relatório.

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

 

Trata-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença, desde o cancelamento administrativo (30.11.2006).

 

No caso, há controvérsia quanto à qualidade de segurado, ao implemento da carência mínima e também quanto à incapacidade laborativa.

Tratando de pedido de restabelecimento de benefício, passo inicialmente ao exame da existência da incapacidade laborativa e, uma vez demonstrada a sua existência e sua data de início, poderá ser feita a análise dos demais requisitos (carência e qualidade de segurado na data de início da incapacidade).

 

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

 

 

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

 

 

Por sua vez, estabelece o art. 25:

 

 

Da análise dos dispositivos acima elencados, conclui-se que quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) o caráter total e permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

 

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

 

In casu, durante a instrução processual, foi realizada perícia judicial por médico ortopedista, em 20.02.2010, juntada no ev1, LAUDO8, de onde se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidade: diz o perito que a autora sofre de espondilose incipiente lombar. CID M47.8. Depressão F33. (...) Espondilose de progressão lenta. (...)

b) incapacidade laborativa: respondeu o perito que no momento não existe incapacidade ortopédica.

Também foi realizada perícia com médico neurologista, em 10.01.2011, cujas conclusões do laudo foram as seguintes:

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 58 anos (nascimento em 22.07.1958 - ev1, INIC1, fl. 17);

b) profissão: doméstica;

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 10.05.2005 a 28.06.2006, 29.07.2005 a 04.02.2006 e de 25.05.2006 a 30.11.2006 (CID M65.9) (ev1, INIC1, fl. 27); tendo sido indeferido o pedido de 21.07.2008; em 08.05.2015, ajuizou a presente ação, não havendo antecipação de tutela;

d) outros documentos trazidos aos autos:

- relatório médico, de 11.02.2009, firmado por ortopedista, segundo o qual a paciente apresenta "quadro de dores múltiplas do membro superior esquerdo, dificuldade para seus afazeres. Tendo pico inflamatório e dor, incapacidade a paciente refere. No exame de laboratório mucoproteína alta diz a favor periartrite do punho esquerdo, coluna lombar, quadris. CID M67.4. HD: medicamentos + fisioterapia (ev1, INIC1, fl. 18);

- atestado médico de 18.11.2008, firmado por médico psiquiatra, indicando a incapacidade laboral da autora em face de doença CID F33 + HAS e lombalgia crônica (ev1, INIC1, fl. 19);

- prontuário médico psiquiátrico com anotações de acompanhamento desde 2007 (ev1, INIC1, fls. 21/23);

- diversos receituários de medicamentos receitados por psiquiatras e ortopedistas (amitriptilina, clonazepan, fluxetina, codeína, paracetamol, nimesulida, carbonato de cálcio, etc.), todos com data a partir do ano de 2008;

- atestado médico de 22.02.2010, firmado por médico psiquiatra, indicando "resguardo por tempo indeterminado" (ev1, PET9, fl. 02);

- laudo de tomografia computadorizada de coluna cervical, dorsal e lombar, realizada em 01.03.2010 (ev1, PET9, fl. 19);

- atestado médico de 29.07.2010, firmado por ortopedista, indicando severa incapacidade funcional para exercer sua atividade profissional. Solicita auxílio-doença. (ev1, PET9, fls. 02);

- atestado médico de 18.07.2013, firmado por reumatologista, relatando paciente hipertensa em tratamento, com dor lombar irradiada para membro inferior esquerdo e dor quadril esquerdo (...) Em tratamento e acompanhamento com reumatologista (ev1, PET14, fl. 04);

- atestado médico de 24.04.2013, firmado por reumatologista, segundo o qual a autora apresenta quadro de CID M47.9, em uso de medicação específica e cuidados posturais (ev1, PET14, fl. 05);

- ressonância magnética de coluna lombossacra, realizada em 08.01.2013, indicando alterações degenerativas espondilodiscis em L2-L3, L3-L4 e L4-L5, sendo mais acentuadas em L2-L3. Escoliose lombar à direita.

Como visto, a prova material não é suficiente para demonstrar a de incapacidade na data do cancelamento administrativo do benefício anteriormente percebido pela autora (30.11.2006). Toda a documentação apresentada se refere ao ano de 2007 em diante. Por tal razão, ausente a incapacidade na data do cancelamento do auxílio-doença, improcede o pedido de restabelecimento.

Todavia, com base nos documentos acostados e, em especial, na perícia realizada por médico neurologista, é possível inferir a existência de incapacidade total e temporária na época da realização dessa perícia (10.01.2011).

Por tal razão, cumpre examinar se, em tal data, a autora implementada os demais requisitos para a concessão do benefício pleiteado. 

 

Acerca do tema, dispõe o art. 15 da Lei 8.123/91:

De acordo com pesquisa realizada no CNIS, a parte autora verteu contribuições na condição de contribuinte facultativo nos seguintes períodos:

- 01.02.2003 a 30.11.2003

- 01.01.2004 a 31.05.2004

- 01.12.2004 a 31.12.2004

- 01.09.2006 a 30.09.2006

- 01.10.2008 a 31.08.2009

- 01.10.2009 a 31.05.2010

Verifica-se, ainda, que percebeu auxílio-doença entre:

- 04.08.2004 a 04.04.2005

- 10.05.2005 e 28.06.2005

- 29.07.2005 a 04.02.2006

- 25.05.2006 a 30.11.2006

Diante de tais dados, contata-se que até a cessação do benefício cujo restabelecimento ora se busca (30.11.2006), a autora havia recolhido 16 contribuições mensais.

Assim, quando recebeu os benefícios acima elencados, contava com carência e qualidade de segurada.

Entre a cessação do último benefício e a retomada dos recolhimentos, se passaram 02 anos e 01 mês, havendo, assim, a perda da qualidade de segurada. Com os recolhimentos realizados entre 01.10.2008 e 31.08.2009 e de 01.10.2009 a 31.05.2010 (19 contribuições), a autora readquiriu a condição perdida, tendo, nos termos do art. 15, IV c/c §4º antes transcrito, deixado de ostentá-la em 16.12.2010.

Dito isso, tem-se que, embora houvesse vertido contribuições suficientes, na data fixada como início da incapacidade (data de perícia que atestou a incapacidade decorrente da depressão - 10.01.2011) a autora já não detinha a qualidade de segurada, sendo, pois, indevidos os benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria invalidez.

Deve, assim, ser reformada a sentença para julgar improcedente o pedido.

 

Invertida a sucumbência, incumbe à parte autora o pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$880,00 (oitocentos e oitenta reais), suspensa, contudo, a exigibilidade, em face da concessão de AJG.

 

Venho me manifestando no sentido de que o benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado em virtude de decisão judicial não está sujeito à repetição de indébito, dado o seu caráter alimentar.

 

É sabido que o STJ, no julgamento do REsp nº 1.401.560, exarado em regime de recurso repetitivo, entendeu ser repetível a verba percebida por força de tutela antecipada posteriormente revogada, em cumprimento ao art. 115, II, da Lei nº 8.213/91.

 

Não desconheço que na Turma tenho restado vencido acerca da devolução nos casos em que a medida antecipatória/liminar não tenha sido confirmada em sentença ou em acórdão.

 

Nesse sentido o seguinte julgado, a seguir ementado:

 

 

Não obstante, no caso em comento, há uma particularidade a se considerar. A autora desenvolveu várias patologias degenerativas, sendo portadora de depressão moderada e de quadro álgico de origem ortopédica, estando incapacitada para desenvolver suas atividades laborativas, conforme se extrai dos exames e atestados médicos, emitidos por médicos especialistas na área da moléstia, e acostados aos autos após a anulação da primeira sentença proferida (ev1, PET14).

 

Em casos tais, é de se afirmar efetivamente a boa-fé objetiva, induvidosamente aplicável às relações entre o particular e o estado, não podendo a recorrente, após verificada a situação de moléstia incapacitante, devidamente comprovada - o que denota de forma certeira a boa-fé da recorrente -, ser condenada ao ressarcimento de valores em função de oscilações jurisprudenciais sobre a matéria, ou de eventual alteração do estado incapacitante, nas hipóteses de moléstias atestadas, ou da verificação, apenas em sede recursal, da ausência da qualidade de segurado, o que não se ajusta aos postulados constitucionais do direito à saúde e dignidade da pessoa humana, próprios do estado social em que vivemos e fruto da opção garantista do legislador constitucional originário.

 

Se é dado ao homem médio criar expectativa legítima (boa-fé objetiva) na irrepetibilidade de verba paga por interpretação errônea ou inadequada da lei por servidor da administração, com muito mais força se mostra presente a boa-fé objetiva nos casos em que o direito é confirmado por um magistrado, mesmo em cognição provisória, diante de casos de doenças incapacitantes demonstradas por prova consistente emanadas de médicos especialistas que categoricamente afirmam a incapacidade. Nesta hipótese como não se falar em expectativa legítima.

 

Por fim, penso que determinar-se a devolução irrestrita de valores previdenciários percebidos provisoriamente, sem qualquer reflexão sobre as consequências sociais que tal medida viria a causar (nas hipóteses de incapacidades atestadas no momento do deferimento da tutela), é, sem sombra de dúvida, ferir o que de mais básico é garantido ao cidadão brasileiro - o direito à vida digna-, pois compromete o direito à alimentação, à moradia, à saúde, enfim, à subsistência da família, deixando ao total desamparo aquele que um dia procurou o Judiciário e confiou seu futuro a este Poder na expectativa legítima de uma proteção. Advirto, ainda, que a insegurança de tal ordem poderia gerar um receio generalizado do segurado recorrer ao Judiciário e de postular medidas antecipadas, ensejando desprestígio ao instituto da antecipação de tutela, e, principalmente, a este Poder.

 

Assim, os valores recebidos pela parte autora, a título de auxílio-doença, por se tratarem de verba alimentar, serem decorrentes de decisão judicial e recebidos de boa-fé, não serão passíveis de devolução.

  

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora e dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/12/2016, na seqüência 502, disponibilizada no DE de 29/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.