PREVIDENCIÁRIO. INCAPACIDADE PARCIAL E TEMPORÁRIA. LAUDO PERICIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO FINAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TRF4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e negar provimento à apelação do INSS,  nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada em 13/03/15,  visando à concessão de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez, a partir da data do pedido administrativo em 20/08/2014, indeferido pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.

 

A sentença, proferida em junho/16, julgou procedente o pedido para conceder o  auxílio-doença no período de 26/11/2014 a 17/07/2016, com as parcelas corrigidas a partir de cada vencimento pelo IPCA, juros de mora na forma do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09, a contar da citação e honorários de 10%.

Apela a parte autora postulando a reforma da sentença. Requer a manutenção do benefício até a melhora do quadro de saúde ou até a eventual reabilitação profissional, suprimindo-se o termo final do benefício fixado na sentença.

O INSS apela, arguindo a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação. Argumenta que não estão presentes os requisitos para a aposentadoria por invalidez, e indevido o benefício, acaso verificada a incapacidade anterior à filiação ou reingresso ao RGPS. Postula a aplicação da TR mais 0,5% ao mês em relação à correção monetária e juros, até a requisição do precatório, após, o IPCA-E. Quanto aos honorários, requer sejam fixados na forma da Súmula 111.

 

Sem reexame necessário e com contrarrazões, o feito foi encaminhado a este Tribunal.

 

É relatório.

 

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesses termos, para fins de remessa necessária e demais atos recursais, bem como quanto aos ônus sucumbenciais, aplica-se a lei vigente na data em que proferida a decisão, no caso junho/16.

 

O prazo de prescrição é quinquenal, na forma do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213/91. Contudo, por se tratar de uma relação de trato sucessivo, aplica-se o disposto na súmula 85 do STJ, segundo a qual, não tendo sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição não atinge o fundo de direito, apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação. A interrupção da prescrição ocorre com a citação, mas retroage à data do ajuizamento (art. 219, § 1º, do CPC).

No presente caso, não se verifica a ocorrência da prescrição uma vez que o pedido da parte autora envolve benefício indeferido administrativamente em agosto/2014 e o ajuizamento da demanda ocorreu 13/03/2015.

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei nº 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

 

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

 

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

 

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

 

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

 

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

 

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica,  o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.

 

No caso dos autos, o autor, agricultor, nascido em 22/01/69, recebeu auxílio-doença de 26/11/2014 a 17/07/2016, em razão de doença na coluna lombar.

 

A perícia judicial realizada por perito com especialidade em ortopedia e traumatologia, em 15/07/2015 (evento 3 - LAUDOPERI15), atestou que o autor apresenta um quadro de hérnia de disco lombar, CID-10 M51-1, que pode ser comprovado a partir de 18/08/2014. Atestou, ainda, estar o autor  incapacitado para as atividades laborais habituais parcial e temporariamente, a partir de 26/11/2014.

Sopesando esse quadro, infere-se que na hipótese sob exame, restou adequadamente enfrentado o mérito da demanda, motivo pelo qual a conclusão aposta na sentença deve ser ratificada. Por esse motivo, acolho os argumentos nela contidos, integrando-os à motivação ora expendida:

 Neste passo, configurada a qualidade de segurado especial e atestada a incapacidade para as atividades habituais, temporariamente, correta a sentença que concedeu auxílio-doença.

 

 

No que se refere ao termo final, tem-se entendido que, de regra, não é possível estabelecer, previamente, um prognóstico no sentido de que, em alguns meses, o segurado estará apto ao trabalho, sendo necessária a realização de nova perícia administrativa para tal fim.

 

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

 

 

Assim, deve ser considerado que a parte autora faz jus à concessão do auxílio-doença, até sua efetiva melhora ou reabilitação, nos termos do art. 62 da Lei de Benefícios.

 

Registre-se, ainda, por oportuno, que, em se tratando de benefício concedido antes das alterações da Lei nº 8.213/91 pela MP 739,  de 07/07/16, com vigência encerrada em 04/11/16 e MP 767, de 06/01/17, convertida na Lei 13.457, de 26/06/17, como no caso (início do benefício em jan/13 e sentença de 23/11/16), as inovações não atingem o benefício concedido. Nesse sentido:

 

Nesse passo, merece trânsito o apelo do autor, devendo ser reformada a sentença no ponto.

 

A controvérsia relativa à sistemática de atualização do passivo do benefício restou superada a partir do julgamento do RE nº 870.947/SE, pelo excelso STF, submetido ao rito da repercussão geral e de cuja ata de julgamento, publicada no DJe de 25-9-2017, emerge a síntese da tese acolhida pelo plenário para o Tema nº 810 daquela Corte.

E nesse particular aspecto, vale anotar ser uníssono o entendimento das turmas do STF no sentido de que possam - devam - as demais instâncias aplicar a tese já firmada, não obstante a ausência de trânsito em julgado da decisão paradigmática. Nesse sentido: RE 1.006.958 AgR-ED-ED, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 18-09-2017 e ARE nº 909.527/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30-5-2016. Essa, ademais, a letra do artigo 1.030, inciso I, e do artigo 1.035, § 11, ambos do CPC.

Em face disso, assim como do intrínseco efeito expansivo de decisões desta natureza, deve a sua eficácia incidir ao caso ora sob exame.

Nessa linha, a atualização do débito previdenciário, até o dia 29-6-2009, deverá observar a metodologia constante no Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal. E, após essa data, ou seja, a contar de 30-6-2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

Convém registrar que a Corte Suprema abordou e solveu a questão da atualização monetária em perfeita sintonia com o que já havia sintetizado em seu Tema nº 96, o qual tratava da atualização da conta objeto de precatórios e requisições de pequeno valor, estabelecendo jurídica isonomia entre essas situações.

 Logo, no caso concreto, para a correção monetária será observado o IPCA-E e os juros moratórios incidirão conforme estabelece o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.960/09.

Correta a sentença, sendo improvido o apelo do demandado no tópico.

 

O Juiz fixou os honorários advocatícios devidos pelo INSS no percentual de 10% das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos do art. 85, § 3º, II e § 4º, II, do CPC, sendo desprovido o apelo do INSS no ponto.

Por força do disposto no § 11 do art. 85 do CPC, os honorários advocatícios são arbitrados nesta ação em 5%, devendo tal montante ser atualizado na forma prevista no Manual de Cálculos da Justiça Federal.

 

- É devido o auxílio-doença ao segurado especial quando o laudo pericial atestar a incapacidade laboral parcial e temporária para as atividades habituais. Apelo do INSS improvido.

- É inadmissível a fixação do termo final do benefício de auxílio-doença no processo judicial, conforme entendimento desta Turma, sendo procedente o apelo do autor.

- Correção monetária pelo IPCA-E e juros moratórios a teor do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.960/09. Correta a sentença.

- Honorários advocatícios adequadamente fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença. Improvido o recurso do INSS.

- Honorária arbitrada nesta ação em 5%, na forma do § 11 do artigo 85 do CPC.

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora e negar provimento à apelação do INSS.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/11/2017, na seqüência 230, disponibilizada no DE de 07/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.