PREVIDENCIÁRIO. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO FINAL. JUROS E CORREÇÃO. TRF4. 5014799-23.2019.4.04.9999...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5014799-23.2019.4.04.9999/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: LINDOR DA SILVA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de apelações interpostas contra sentença, que assim dispôs:

DISPOSITIVO. DIANTE O EXPOSTO, na forma do art. 487, inc. I, do CPC, julgo parcialmente procedentes os pedidos elencados na demanda ajuizada por LINDOR DA SILVA em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, para condenar a autarquia a lhe conceder o benefício auxílio-doença, relativo ao período de 21/05/2013 (fl. 19) até 09/06/2017 (180 dias após o último laudo pericial), revogando a antecipação de tutela deferida - fl. 176. No que tange às parcelas vencidas, correção monetária e juros nos termos da fundamentação. Nos termos do Ofício-circular n° 098/2010-CGJ, deixo de condenar o requerido ao pagamento das custas processuais. No entanto, pagará honorários advocatícios ao procurador da parte autora, no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a presente decisãojudicial concessória do benefício (Súmula n° 76 do TRF4 e n° 111 do STJ).

E acerca da atualização monetária:

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADls 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei n° 11.960/09, ou seja, incidência de juros de 1% ao mês e de correção monetária sendo que, a partir de 30.06.2009 as diferenças decorrentes da condenação devem ser apuradas mediante a aplicação do IPCA-E, conforme sessão de julgamento de 21.02.2018, em que foi decidido pelo STF com repercussão geral em relação ao Tema n. 810 (RE n. 870.947) nesse sentido.

O INSS apelou alegando que devem ser descontados os valores recebidos em benefício concomitante e aqueles percebidos por força de antecipação de tutela. Postulou pela aplicação integral do disposto na Lei 11.960/09 acerca da atualização do passivo.

A parte autora apelou alegando ser nula por ausência de fundamentação a sentença que concedeu benefício com alta programada sem analisar as condições pessoais do segurado. Requereu seja afastada a alta programada.

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

O apelo preenche os requisitos de admissibilidade

Benefício por incapacidade

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece que a carência exigida para a obtenção desses benefícios é de 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, I), salvo nos casos legalmente previstos.

Em sendo a incapacidade anterior à filiação ao RGPS, ou à recuperação da condição de segurado, resulta afastada a cobertura previdenciária (art. 42, §2º e art. 59, §1º).

Caso concreto

O autor, agricultor, nascido em 23/11/64, ajuizou ação em 27/08/13 objetivando a concessão de auxílio-doença desde o requerimento de 16/04/07 ou, alternativamente, desde 25/05/13, com a conversão em aposentadoria por invalidez.

- Incapacidade

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médica ortopédica que não constatou incapacidade em decorrência de dor e artrose incipiente cervico lombar.

Realizada perícia psiquiátrica em 23/08/14, o perito constatou ser o autor portador de episódio depressivo grave com sintomas psicóticos, desde aproximadamente dois anos, com possibilidade de melhora do quadro.

Da perícia, extrai-se:

Teve hospitalização psiquiátrica por 5 dias em julho de 2013 em Praia Grande.

Tratamento Atual: Em uso de citalopram 40mg, am itriptilina 75mg, diazepam l0mg. Em junho de 20l4, uso de citalopram 20mg, amitriptilina 75mg, diazepam l0mg. Em janeiro de 2012, uso amitriptilina 25mg, até junho de 20l3.

Traz atestados com diagnóstico de F33, F32, F32.

Modificações do quadro com o tratamento e quadro atual: refere ter melhorado pouco, sente menos ferroadas na cabeça. Nega ter tentado voltar a trabalhar, refere não ter condições devido à quedas.

História Psiquiátrica Pregressa: nega atendimentos antes de 2 anos atrás. Em prontuário, relato de ansiedade intensa em 1999, uso de clorpromazina 50mg. Uso de diazepam desde 2007.

História Psiquiátrica Familiar: irmã tem depressão.

História Médica Pregressa: tem diabete mellitus, tem dores de coluna. Nega uso de álcool. Nega uso de álcool há cerca de 15 anos. Fuma cerca de 8 cigarros por dia.

Realizada nova perícia psiquiátrica em 11/12/16, por médico diverso, constatou ser o autor portapor de retardo mental leve desde a infância e quadro depressivo, cuja incapacidade total e temporária remonta a 05/13. Estimou o prazo de cento e oitenta dias para recuperação (laudoperici24).

Da perícia, extrai-se:

Trata-se de periciado que comprova estar em tratamento para sintomatologia depressiva desde 05/2013, após advento de episódio depressivo naquela época, decorrente da perda do pai. O exame mental revela leve deficiência intelectual, o que está ajudando a perpetuar o quadro depressivo, já que paciente com reduzidos recursos intelectuais também possuem reduçao dos recursos psíquicos adaptativos, para lidar com frustrações.

No momento, o periciado segue sintomático, com sintomas depressivos moderados e risco de agravamento. Pode melhorar com potencialização do tratamento, aumento de frequência de consultas, potencializaçao do tratamento psicológico.

HISTÓRIA DA DOENÇA ATUAL

Diz que a vida toda foi agricultor. Mas que de algum tempo para cá, não pode trabalhar. Tem problemas de coluna, dores lombares, e quedas ao solo, desmaios. Diz que pode estar bem, e de um momento para outro. pode cair, desmaiar. Refere que tais sintomas estariam presentes há vários anos, não sabe precisar quantos. Traz ATM psiquiatra CRM SC 15823, de 25/08/2016, CID F33.l, inicia tratamento no dia de hoje. prescreve Citalopram 20, Lítio 300, Diazepan. ATM do mesmo. de 03/11/2016. informa CID F33. ainda sem tratamento adequado, importante déficit funcional, com comprometimento da atividade laborativa, reinicia tratamento com Fluoxetina, amitriptilina, Lítio 300, sugere afastamento por 120 dias. Atendimento de urgência, de 06/06/2016, AHNSF, dores de cabeça, epigastralgia, náuseas, síncope. AT urgência em 12/10/2015, informa chega com SAMU, dores no peito, dormência no queixo, avaliação clínica não evidenciou alterações. Diz estar totalmente afastado do trabalho, dependendo dos outros. Diz ter parado totalmente de trabalhar há cerca de dois anos.

...

Nos autos, constam os seguintes documentos: - ATM de 07/2013 informando intemação hospitalar por cinco dias, CID F32. - ATM 05/2013, acometido por depressão severa, necessita 60 dias de afastamento. - Declaração intemação por cinco dias Hospital de Praia Grande, por ClDs J44.9 e F32. 1. - ATM 09/2013, informando histórico de várias intemações, histórico de depressão. - ATM psiquiatra de 08/2014, informa prescrição de citalopram 40 e amitriptilina 75 e diazepan. - Atestado psicólogo de 12/2015, informando que segue tratamento em UBS, em uso de citalopram, amitriptilina, diazepan, lítio e risperidona, CID F33, sem previsao de alta. - TC de crânio de 10/2015, sem alterações. - Registros de consultas médicas em 03/2015, 05/2015, 06/2015, 08/2015, com prescrição de psicofármacos e registro de sintomatologia depressiva após a perda do pai, ocorrida em 2013.

Antecipada a tutela em 18/01/17 (despadec27).

Cumpre ressaltar que o perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o juiz não fique adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente.

No caso, comprovada a incapacidade temporária para o exercício das atividades laborativas habituais, é cabível a concessão de auxílio-doença, devendo-se reconhecer efeitos financeiros retroativos à data do indevido indeferimento, sem prejuízo do desconto de parcelas eventualmente pagas em decorrência da implantação temporária e a título de benefício concomitante.

Termo final

A Lei 13.457, de 26-06-2017, alterando os termos do art. 60 da Lei 8.213/91, assim dispôs:

"Art. 60 (...)
§8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
§9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
§10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei.
§11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício."

Segundo referidas alterações, portanto, a circunstância de ter sido judicializada a discussão quanto ao direito ao benefício por incapacidade, não exclui a possibilidade de o INSS realizar revisão periódica da condição laborativa do segurado.

O § 8º, acima transcrito, traz a regra geral, ao estabelecer que, sempre que possível, na decisão judicial que concede ou reativa auxílio-doença, haverá fixação do prazo para a duração do benefício.

Embora não tenha havido determinação legal de que o juiz estipulasse prazo em qualquer hipótese, o que se deve à circunstância de que haverá situações em que as características da incapacidade indicarão a sua definitividade, desde logo, ou não permitirão estimar minimamente o tempo necessário de reabilitação, impõe-se dar efetividade à norma, quando houver elementos que apontem para a temporariedade do estado patológico.

Assim entendo, porque me convenci, diante das razões que vêm sendo trazidas pelo INSS nos processos e diante da jurisprudência das demais Cortes e da TNU, que a alta programada, sempre que possível, deve ser adotada como procedimento, frente às dificuldades operacionais de se estabelecer meios diversos de controle de prazo e de prorrogação dos benefícios, a depender do entendimento de cada juízo.

Dessa forma, quando os documentos médicos existentes, ou mesmo eventual perícia médica já realizada, possa indicar algum prognóstico para a recuperação do beneficiário de auxílio-doença, o magistrado deve estabelecer uma data provável para o cancelamento do benefício, inclusive em sede de tutela de urgência, sem prejuízo da possibilidade de o segurado, nos termos da legislação vigente, diligenciar no sentido de requerer ao INSS, em tempo hábil, a prorrogação do auxílio-doença. De toda forma, em havendo cancelamento, após perícia administrativa, e estando o processo em andamento, nada obstará a que o segurado procure demonstrar ao juiz que sua incapacidade remanesce.

Tal solução não se aplica a casos em que o cancelamento do benefício for submetido a uma condição fixada judicialmente, como a reabilitação profissional ou a realização de procedimento cirúrgico, o que não é o caso dos autos.

No caso dos autos, em que pese a idade do autor, o perito foi enfático em afirmar que a incapacidade era temporária, podendo haver recuperação, com a adequação do tratamento, em cento e oitenta dias. Ademais, cumpre ressaltar que, após o cancelamento administrativo em razão do termo final estabelecido em sentença, não se desincumbiu o segurado do ônus de demonstrar, em juízo, que a incapacidade persistia.

Dessa forma, não há como alterar-se o termo final estabelecido em sentença, não havendo falar em nulidade da decisão por ter deferido benefício diverso do pretendido pela parte autora.

Consectários e provimento finais

- Correção monetária

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei n.º 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, com trânsito em julgado em 03/03/2020.

No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, transitado em julgado em 11/02/2020, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

Adequados critérios de correção monetária.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).

Provida apelação no ponto.

Honorários advocatícios

Em 26/08/2020, foi afetado pelo STJ o Tema 1059, com a seguinte questão submetida a julgamento: "(Im) Possibilidade de majoração, em grau recursal, da verba honorária fixada em primeira instância contra o INSS quando o recurso da entidade previdenciária for provido em parte ou quando o Tribunal nega o recurso do INSS, mas altera de ofício a sentença apenas em relação aos consectários da condenação."

Ciente da existência de determinação de suspensão nacional dos feitos em que se discute essa matéria, e considerando a necessidade de evitar prejuízo à razoável duração do processo, a melhor alternativa, no caso, é diferir, para momento posterior ao julgamento do tema, a decisão sobre a questão infraconstitucional afetada, sem prejuízo do prosseguimento do feito quanto aos demais temas, evitando-se que a controvérsia sobre consectários possa produzir impactos à prestação jurisdicional principal.

Assim, deverá ser observado pelo juízo de origem, oportunamente, o que vier a ser decidido pelo tribunal superior quanto ao ponto.

Conclusão

Negado provimento à apelação da parte autora. Provida a apelação do INSS quanto aos juros de mora e desconto de benefício concomitante e/ou recebido por força de implantação temporária. Adequados critérios de correção monetária e diferida majoração dos honorários.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação do INSS.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002186557v15 e do código CRC 14dd405f.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): TAIS SCHILLING FERRAZ
Data e Hora: 4/12/2020, às 18:19:32

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5014799-23.2019.4.04.9999/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: LINDOR DA SILVA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO FINAL. JUROS E CORREÇÃO.

1. Comprovada incapacidade temporária para o exercício das atividades laborativas habituais, é cabível a concessão de auxílio-doença, devendo-se reconhecer efeitos financeiros retroativos à data do indevido indeferimento, sem prejuízo do desconto de parcelas eventualmente pagas em decorrência da implantação temporária e a título de benefício concomitante.

2. Quando os documentos médicos existentes, ou mesmo eventual perícia médica já realizada, possa indicar algum prognóstico para a recuperação do beneficiário de auxílio-doença, o magistrado deve estabelecer uma data provável para o cancelamento do benefício, inclusive em sede de tutela de urgência, sem prejuízo da possibilidade de o segurado, nos termos da legislação vigente, diligenciar no sentido de requerer ao INSS, em tempo hábil, a prorrogação do auxílio-doença. De toda forma, em havendo cancelamento, após perícia administrativa, e estando o processo em andamento, nada obstará a que o segurado procure demonstrar ao juiz que sua incapacidade remanesce.

3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, sem modulação de efeitos.

4. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.

5. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 02 de dezembro de 2020.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002186558v3 e do código CRC 47733beb.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): TAIS SCHILLING FERRAZ
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 25/11/2020 A 02/12/2020

Apelação Cível Nº 5014799-23.2019.4.04.9999/RS

RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO

APELANTE: LINDOR DA SILVA

ADVOGADO: ARIOBERTO KLEIN ALVES (OAB RS053860)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 16/12/2020 16:02:45.